林維｜未成年人專門教育的適用難題與制度完善_風聞

林維｜中國社會科學院大學副校長、教授

基於保護和教育未成年人的基本理念，我國對未成年人的專門教育從工讀教育開始，歷經近70 年的發展，在矯治未成年人違法犯罪過程中發揮了重要作用。當前，以修訂《預防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預防法》）和《未成年人保護法》（以下簡稱《未保法》）的實施為契機，我們應當正視專門教育在現實適用中所面臨的問題，不斷完善未成年人專門教育制度，為少年司法制度的發展提供堅實保障。

潛在的社會需求與專門學校的設置缺乏

1955 年北京温泉工讀學校作為我國第一所專門學校，對流浪兒童、輕微犯罪未成年人實施教育轉化，取得了良好效果。此後，青少年犯罪案件數量的激增使工讀學校在20 世紀80 年代之後快速發展，最多時數量達180 多所。2006 年《義務教育法》修訂，將“工讀學校”轉變為“專門學校”，2007 年修訂的《未保法》也廢除了“工讀學校”的提法，代之以“專門學校”。此時，專門學校的數量和招生規模大幅減少，全國範圍內僅有專門學校67 所（其中4 所沒有招生），其中上海、北京、遼寧、重慶佔全部專門學校的50.7％。此後專門學校雖增加至89 所，但是分佈嚴重不均的問題並沒有得到太多改善。目前仍然有10個省份未設專門學校，陝西、浙江等6 個省份均僅有1所，貴州則有22 所。專門學校全國範圍內分佈極不均勻，導致專門教育在各地的實施情況差別甚大。與此同時，原來的《預防法》第35 條第2 款規定，對未成年人送工讀學校進行矯治和接受教育，應當由其父母或者其他監護人，或者由原所在學校提出申請，經教育行政部門批准。而在實踐中，有的地方實行比上述規定更為嚴格的“三同意原則”，即要求學生本人、家長及學校共同同意，這就使得原本應送、可送專門教育的未成年人很多未進入專門學校，全國專門學校學生的數量從2013 年的9300 人逐年下降至2016 年的7181 人。

儘管未成年人犯罪總體形勢趨穩向好，但未成年人犯罪實際數量有所回升。同時，在目前的未成年人刑事訴訟程序中，司法機關基於保護未成年人的理念而提倡更大力度的分流處理，因此越來越多觸犯《刑法》的未成年人實際上並未真正移送起訴，而是在公安或檢察階段獲得分流處理, 未接受刑罰處罰，直接返回社會。僅以檢察機關決定不起訴的數據為例，2014—2019 年，受理移送審查起訴383414 人，經審查最終提起公訴292988 人。這就意味着有90426人因各種原因未被起訴，其中已確定不起訴的未成年人58739 人，另外31687人則有可能屬於附條件不起訴但考驗期未滿等情形。按照近幾年被重新提起公訴人數佔附條件不起訴總數的比例來看，基本保持在2.3%~3.2% 之間，這就意味着最終仍有3 萬多人未被起訴。這一數據加上已經確定不起訴的未成年人數，5 年內可能有超過8 萬未成年人（年均1.6 萬人）未被起訴。這些未成年人所實施的行為絕大部分均屬於《預防法》第38 條所稱的“嚴重不良行為”，而這一數據還不包括在公安機關被分流的實施了嚴重不良行為的未成年人。

區別於原有單一的申請方式，新的《預防法》第43 條、第44 條、第45 條對於送交專門教育的方式，區分不同情形分別採取申請和自行決定方式，後者意味着經專門教育指導委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關可以決定將未成年人送入專門學校或者進行專門矯治教育，而不必依賴監護人或學校的申請。同時，《刑法》第17 條第5 款也修改為“因不滿16 週歲不予刑事處罰的……在必要的時候，依法進行專門矯治教育”。未成年人總體犯罪數量的小幅攀升，分流數量的加大，加上送入專門教育決定方式的增加，都可能使得專門教育的需求大量增加。因此，專門學校的建設工作，無論是專門學校的強制配備還是合理配置，以及專門學校師資力量的配置等，都迫在眉睫。否則，一方面大量實施嚴重不良行為的未成年人會被分流到社會中，而另一方面這些未成年人無法接受專業的矯治和教育，勢必導致“只放不管”的放任狀態，不利於未成年人的教育和保護，也不利於社會秩序的維護和他人利益的保障。

專門學校接受對象範圍的含混性****可能引發的問題及化解

考慮到專門學校的就讀經歷對未成年人的巨大影響，包括可能具有的污名化色彩，以及《預防法》第49 條規定的相對人可以就有關專門學校就讀的行政決定提起行政複議或行政訴訟，專門學校接受對象的範圍應當明確。不過，過去工讀學校為了解決生源不足問題，曾擴大其招生範圍；而有些專門學校將行為偏差的學生乃至被判處緩刑的未成年人也納入招生範圍，造成其管理對象的混亂。原《預防法》第34 條規定的嚴重不良行為，是指嚴重危害社會、尚不夠刑事處罰的違法行為，並列舉了9 種情形。不過這一表述容易被誤讀為嚴重不良行為都應該屬於刑法中各犯罪構成要件符合性的行為，僅僅因為情節輕微而未給予刑事處罰的情形，從而可能導致將更為廣泛的單純違法行為排除在外。因此，《預防法》2019 年修訂草案第34 條規定，嚴重不良行為是指嚴重危害社會的違法行為，而不再要求尚不夠刑事處罰這一要件。

而新《預防法》第38 條第1 款則將嚴重不良行為界定為兩種類型：未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴重危害社會的9 種情形（又可細分為8 種具體情形和1 種兜底情形），並依據不同行為類型規定了專門學校的決定程序。例如，對於有刑法規定，因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，教育行政部門會同公安機關可以決定對其進行專門矯治教育而無需監護人、所在學校的申請；而對於未成年人嚴重危害社會的行為，則仍然需要監護人、所在學校的申請。

嚴重危害社會的9 種情形，其範圍大體上與《治安管理處罰法》對有關行為的描述相吻合。需要指出的是，《治安管理處罰法》所規定的違法行為遠遠多於《預防法》所規定的8 種情形。對於上述8 種情形之外的違法行為，哪些應該納入最後一種兜底情形即“其他嚴重危害社會的行為”，進而決定是否送入專門學校，仍然尚未有具體明確的結論，從而可能造成專門教育適用對象的混亂。尤其是對於大量未成年人觸發頻率較高且危害程度較現有的8 種具體情形更重的行為，《預防法》均未予以明確規定，雖然不至於引發混淆，但其立法邏輯的不清晰可見一斑。

同時，考慮到《預防法》在對這些治安管理違法行為進行選擇規定時，邏輯並不一致，極易造成困擾。例如《預防法》第38 條第4 項僅規定了“盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物”，但是《治安管理處罰法》第48 條規定的則是“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物”。那麼，如何處理詐騙、敲詐勒索的未成年人的專門教育適用問題，是否產生不必要的分歧或者不得不將其納入兜底情形之中？另外，有的行為例如單純的辱罵等，即使在《治安管理處罰法》也並未給予明確規定（僅明確處罰侮辱行為），《預防法》對於實施了辱罵但尚未構成侮辱行為的未成年人如何適用法律，也是爭議焦點。

無論是之前的《預防法》還是2019 年的《預防法》草案，都將嚴重不良行為定性為嚴重危害社會的“違法行為”，但是此次修訂的《預防法》僅規定嚴重危害社會的行為，而未刻意強調行為的違法性，結合上述有關辱罵的規定，不免會產生分歧，令人懷疑是否意味着對未成年人適用專門教育並不需要其行為具有違法性這一前提。儘管採取專門教育是為了對未成年人更好地進行教育，但是考慮到適用專門教育必然會對未成年人的學習、生活產生一些負面影響，這一措施的適用仍然應當明確範圍，行為的違法性要求仍然是必不可少的條件。同時，儘管《預防法》對嚴重不良行為的範圍做了儘可能的羅列，但在適用專門教育過程中，存在巨大的程度區分。例如，未成年人儘管實施了盜竊或者故意損毀公私財物的行為，但綜合考察評估並不屬於情節較為嚴重的情形，儘管在類型上屬於嚴重不良行為，仍不應決定送入專門學校。因此，《預防法》2019 年草案中特別規定，“對於未成年學生打架鬥毆、辱罵他人、強行向他人索要或者偷竊少量財物等行為，情節輕微的，公安機關可以交由學校依照本法第三章的規定作為不良行為處理” 。考慮到不良行為和嚴重不良行為的明顯差異，儘管此條最後被刪除，但其中所藴含的立場值得重視。

總體來説，考慮到目前專門教育設施、理念、措施的不完善，以及與普通教育的很大不同，為了最大程度地保護未成年人的利益，專門教育的決定應當極為謹慎。例如未成年人在實施嚴重不良行為之後，被採取責令賠禮道歉等矯治教育措施，但拒絕賠禮道歉的，在按照《預防法》第44 條第3 項“拒不接受或者配合本法第41 條規定的矯治教育措施”決定送入專門學校時，一定要綜合權衡各方因素，慎之又慎。對於《預防法》第43 條、第44 條、第45 條的適用而言，儘管符合這些條款所規定的條件，如果從未成年人保護的利益角度考量，認為不送入專門學校也能夠實現矯治教育目的的，專門教育指導委員會經評估也有權不同意送入專門學校，教育行政部門也可以決定不送入專門學校。

尤其是《預防法》第45 條規定，未成年人實施《刑法》規定的行為、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的，可以決定對其進行專門矯治教育。也就是説，對於已經具備犯罪構成要件，但欠缺有責性的未成年人，立法採取了差異的決定程序並設置了專門教育機構。問題在於，大量未成年人未受刑事處罰的原因，並非是因為不滿法定刑事責任年齡，而是因為分流而不被起訴。這種類型的未成年人不僅符合構成要件，同時也具備有責性，只是因為政策原因而沒有進入審判程序，從而避免了刑罰。該種類型的未成年人理論上更應該接受專門矯治教育，但按照目前的規定，卻無法依據此條進行處理。

按照《預防法》第43 條的規定，接受專門教育要求監護人和學校無力管教或者管教無效，並且需要監護人或學校的申請。又或者按照《預防法》第44 條規定，不經申請而可以直接決定送入專門學校，但問題是必須符合“情節惡劣或者造成嚴重後果”“多次實施嚴重危害社會的行為”等條件，而被不起訴的未成年人未必具備這些要件。即使將被不起訴的行為均解釋為情節惡劣，但《預防法》第44 條規定的是接受專門教育，而不是第45條所規定的到特殊的專門學校接受專門矯治教育，從而很可能造成大量應當接受專門矯治教育的未成年人，最終反而無法獲得專門的矯治教育。這一點是《預防法》對實踐中分流政策的運用沒有給予足夠重視所造成的，很容易導致不起訴的未成年人因為缺乏適當的管理和矯治而增加再犯的可能。

普通教育轉回程序中未成年人****主體性參與的缺乏與激活

按照《預防法》第46 條的規定，轉回普通學校的評估由專門學校進行，然後由專門教育指導委員會書面向原決定機關建議，並由原決定機關決定是否轉回。在這個過程中，專門學校基本“壟斷”了提出建議的話語權，未成年人是否轉回普通學校完全受專門學校的管制，未成年人及其監護人的參與、選擇等權利和功能均難以體現。與此同時，《預防法》在制度設計上也未對未成年人及其監護人的意見給予足夠重視，未對未成年人及其監護人的申請權作出相關規定，未成年人仍然被作為決定對象，而非被尊重作為決定的參與主體。

因此，在是否轉回普通學校的過程中，可能出現兩種違背未成年人意願的情形：一是，未成年人或監護人認為該未成年人可以轉回普通學校，客觀上也確實符合轉回條件，但他們沒有提出申請的權利，而專門學校可能出於種種原因在評估過程中不予置評，也不向原決定機關提出轉回建議，從而客觀上侵害了未成年人的合法權利。在這種情形下，由於專門學校不提出建議的行為並不屬於行政決定，未成年人及其監護人也難以提出行政複議或者行政訴訟。二是，監護人甚至未成年人本人不願意轉回普通學校，但專門學校出於種種原因希望其儘快轉回普通學校，從而建議原決定機關決定將其轉回普通學校。總之，需要謹防這樣一種設計對利益相關主體的權利的忽視，從而既不利於激勵未成年人接受矯治、積極轉變，也可能造成專門學校的權力過大而被濫用。在其轉回普通學校時，一般情況下原所在學校不得拒絕接受，但因特殊情況，不適宜轉回原所在學校的，應由教育行政部門安排轉學。有學者認為，既然已經經過專門教育且經過專門機關的評估，這與出現特殊情況是自相矛盾的。不過，實踐中確實可能存在一些特殊情形，例如在校園霸凌的案件中，出於對被霸凌的未成年人的尊重，霸凌者轉學可能是一個不得已的選擇。在後續《預防法》的適用中，應當對其第46 條所説的“特殊情況”予以明確，並對其加以審慎的限制，而不應擴大適用。

未成年人專門教育去標籤化措施的欠缺及修補

必須承認的是，從工讀學校到專門學校，專門教育的教育理念得到了更為充分的貫徹，但專門學校的矯治教育性質決定了無論其接收對象還是教育手段，都和普通學校之間存在很大差異。因此，在很長一段時間裏，公眾對於專門學校的印象，例如“專門學校是壞學生讀的差學校”等，不可能得到完全地、一蹴而就地改變。因此，要想方設法地減少專門教育對於未成年人成長的負面影響。也正是出於這樣的考慮，《預防法》第47 條第2 款規定，專門學校的未成年學生的學籍保留在原學校，但總體上《預防法》對此還沒有進行更為完善的配套規定，從而可能造成在實踐中專門教育經歷對未成年人產生標籤效應，對其未來學習、生活、職業發展產生不利影響。同時，應當將未成年人適用專門教育的決定過程嚴格限定為內部程序，不公開進行，有關部門應當對相關信息儘可能予以嚴格保密，儘量減少信息公開的範圍。

在未成年人轉回普通學校之後，還應當規定其在專門學校的學習經歷不應記入檔案，封存相關記錄，不符合法定情形的不應查看。普通學校對這些未成年人不應有任何歧視，並儘可能減少其經歷的知悉範圍。有關部門在對專門學校的宣傳、介紹中，也應當儘可能淡化其負面因素，避免標籤化效應的強化。