跨境合規觀察 | 《反外國制裁法》解讀及企業合規建議_風聞

走出去智庫觀察

近來，美歐就涉港涉疆等問題，聲稱“依據本國法律”對中國有關國家機關、國家工作人員等實施制裁。對此，中國於6月10日製定並實施《中華人民共和國反外國制裁法》，在法律層面上使中國在採取反制裁措施時“師出有名”。****

****走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明認為，無論中國境內、境外企業均應該執行、配合反制措施，但在面臨多方合規的中外法律衝突，尤其是中美法律衝突時，企業有必要全面評估法律衝突並進行妥善處理，基於中國境內、境外企業的合規義務，結合企業合規風險偏好開展合規工作。

《反外國制裁法》有哪些反制措施？今天，走出去智庫（****CGGT）刊發蔡開明律師團隊的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、近期中美緊張關係升級，出台《反制法》是眾望所歸，也是實踐和形勢“迫切需要”下的“急用先行”。《反制法》作為我國第一部專門的反外國制裁法律，為我國決定實施反制裁、反干涉、反長臂管轄措施提供法律依據，併為其他反制法律、法規或規章提供立法、執法依據和授權。

****2、****反制措施針對外國組織、個人，若外國主體制定、決定、實施、執行、協助“歧視性限制措施”，造成干涉我國內政或危害我國主權、安全、發展利益，或被外交部、國務部有關部門列入反制清單或實施反制措施；中國境內主體作為限制、禁止性行為主體，不得不執行、協助“歧視性限制措施”，同時應執行、配合反制措施。

3、在美國或其他國家相關制裁、中國反制裁的背景下，建議企業持續關注外國制裁、限制性措施與中國《反制法》動態及更新，把握合規邊界，更新企業合規文件並完善合同模板，並提前做好風險評估及應急預案。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝

北京大成律師事務所

2021年6月10日，十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過《中華人民共和國反外國制裁法》（“《反制法》”），國家主席習近平簽署主席令予以公佈，自公佈之日起施行。該法是我國第一部專門的反外國制裁法律，將為我國依法反制外國歧視性措施提供上位法的支撐和保障。本文基於《反制法》的規定，對反制背景、情形、措施、實施主體以及反制對象進行解讀，總結企業合規義務、救濟併為企業合規提出建議。

1. 反制背景

根據全國人大常委會法工委（簡稱“法工委”）的答記者問，出台《反制法》是為反制某些西方國家利用涉疆涉藏涉港涉台涉海涉疫等各種議題和藉口，對中國內外政策和有關立法修法議程橫加指責、抹黑、攻擊，對中國發展進行歪曲、詆譭、遏制和打壓，特別是違反國際法和國際關係基本準則，依據其本國法律對中國有關國家機關、組織和國家工作人員實施所謂“制裁”，粗暴干涉中國內政的行為。以美國就所謂“新疆問題”對中國個人、實體實施制裁為例，自2020年7月9日美國以所謂“嚴重侵害新疆少數民族人權”為由制裁新疆維吾爾自治區黨委書記陳全國等四名中國高官，到2021年3月22日美國聯合英國、加拿大發表聯合聲明，宣佈對中國的實體和個人進行制裁，從特朗普時期的“單獨行動”到拜登時期的聯合盟友以塑造整體性對華戰略，美國持續以所謂“人權”、“共同價值觀”為由對中國主體採取各類限制性措施。在日前結束的（英國當地時間6月13日）G7峯會中，七國公佈聯合公報並就“非市場性政策和措施”、“新疆人權”及“香港人權、自由、高度自治”、“調查新冠病毒起源”、“南中國海、東中國海”、“台海問題”等所謂的問題對中國提出要求與建議。

在該國際背景下，出台《反制法》是眾望所歸，也是實踐和形勢“迫切需要”下的“急用先行”。總體而言，該法在《不可靠實體清單規定》、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（“《阻斷辦法》”）等反制措施的基礎上，以專項立法形式，為外交部、國務部有關部門決定實施反制裁、反干涉、反長臂管轄措施**提供法律依據，併為其他反制法律、法規或規章提供立法、執法依據和授權。**根據法工委的答覆，考慮到我國現行法律中已有一些法律作出了類似反制措施的規定併為今後類似情況在法律上預留空間，反外國制裁法專門作出一個銜接性、兼容性規定，對於危害我國主權、安全、發展利益的行為，除本法規定外，有關法律、行政法規、部門規章可以規定採取其他必要的反制措施。

2. 反制情形

反制情形包括**《反制法》**第三條及第十五條所述情形。具體而言，反制情形包括：1）外國國家的“歧視性限制措施”已“干涉我國內政”；或者2）外國國家、組織或者個人“實施、協助、支持危害我國主權、安全、發展利益的行為”。

2**.1****歧視性限制措施已干涉我國內政**

《反制法》第三條第二款規定：外國國家違反國際法和國際關係基本準則，以各種藉口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織採取歧視性限制措施，干涉我國內政的，我國有權採取相應反制措施。確定第三條反制情形的核心在於明確“歧視性限制措施”及“干涉我國內政”的範圍。《反制裁法》並未就**“歧視性限制措施”作出定義，但我們注意到中國在此前宣佈反制措施及公開表態中曾多次使用該詞，例如2020年外交部對美採取反制措施及2021年商務部對印度禁止中國手機應用程序的公開表態中。但無論是《反制裁法》或其他法律都未定義/明確歧視性限制措施的適用範圍。結合第三條及實際情況，我們認為“歧視性限制措施”的範圍或包括美國針對中國的系列制裁項目及限制措施，例如新疆、香港製裁、中國軍工複合體企業（CMIC）制裁及出口管制部分領域。就出口管制領域而言，實體清單或具體的處罰行為等是否應被認定為“歧視性限制措施”，需結合具體情況進行判斷。以實體清單為例，目前美國基於各種理由將中國個人、實體列入實體清單，若BIS因新疆、南海等明確帶有歧視性質的理由將某中國主體列入，該種行為或被認定為針對中國的“歧視性限制措施”。我們理解不對歧視性限制措施作限定解釋是有原因的，**除為其他法律、法規制定反制措施留有自由裁量空間，也為日後將反制措施擴大到出口管制及相關制裁領域留有餘地。 

此外，就第三條行文邏輯，反制情形要求該類歧視性限制措施構成“干涉我國內政”。《反制法》並未定義“干涉我國內政”。結合第二條及法工委答記者問， “內政”的含義或可參照《聯合國憲章》的定義進行理解。《聯合國憲章》第2條第7款定義“內政”為“在本質上屬於任何國家國內管轄之事件”。因此我們認為**“干涉中國內政”指干涉我國國內管轄事件的行為。**

2**.2****危害我國主權、安全、發展利益**

《反制法》第十五條規定：對於外國國家、組織或者個人實施、協助、支持危害我國主權、安全、發展利益的行為，需要採取必要反制措施的，參照本法有關規定執行。第十五條的表述一脈相承此前《不可靠實體清單規定》、《阻斷辦法》的表述，為我國在一定情況下主動採取反制措施應對打擊外國反華勢力、敵對勢力的活動提供了法治依據。該條或為第三條所述反制情形的兜底條款。

3. 反制措施與其實施主體

根據《反制法》第四條及第六條，除可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施歧視性限制措施的個人、組織列入反制清單，反制措施還包括：1）不予簽發簽證、不準入境、註銷簽證或者驅逐出境；2）查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產；3）禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動；4）其他必要措施。國務院有關部門可以按照各自職責和任務分工，對有關個人、組織根據實際情況決定採取其中一種或者幾種措施。

就反制措施實施主體，根據《反制法》第五條到第十一條的規定，總結而言：1）反制措施主體為國務院及其相關部門，或涉及國務部多部門協同工作，不同反制措施的確定、暫停、變更**、取消或對應不同主管部門，具體執法或將由下屬部門進行；2）外交部為反制清單的公佈部門，此前外交部公佈的反制清單、措施將繼續有效。**具體而言，根據第六條，**具體反制措施或涉及不同的主管部門**：1）不予簽發簽證、不準入境、註銷簽證或者驅逐出境或涉及公安部、中華人民共和國海關總署等；2）查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產或涉及中國人民銀行、公安部、國家安全部、司法部等；3）禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動或涉及商務部等。同時，作為國務部重要下屬部門，**外交部仍然有權就反制措施、清單作出****決定，其此前針對特定主體的反制措施、清單繼續有效。相比於其他條款對國務院有關部門確定、暫停、變更或者取消反制措施進行明確授權，第九條的表述略有不同。根據第九條，反制清單和反制措施的確定、暫停、變更或者取消，由外交部或者國務院其他有關部門發佈命令予以公佈。我們認為本條旨在強調外交部的公佈職能。**根據第十條，國家設立反外國制裁工作協調機制，負責統籌協調相關工作。據有關消息稱，**國家或將在外交部成立跨部門委員會執行反制工作。**建議企業結合具體反制措施，加強關注對應主管部門的相關政策。同時可參考外交部此前發佈的反制清單界定反制措施範圍。

4. 反制措施對象及限制、禁止性行為主體

4.1****反制措施對象

結合《反制法》相關規定，我們理解反制措施對象包括1）外國組織、個人****（包括中國主體境外分支），不包括外國國家；2）多邊組織的部門、官員；****3）與反制清單對象有特定關係的實體。同時外國組織、個人，就其行為可區分為1）制定、決定、實施“歧視性限制措施”的外國主體；以及2）執行、協助“歧視性限制措施”的外國主體。

4.1.1 外國組織、個人（包括中國主體境外分支）

《反制法》第三條第二款、第十五條提到我國有權對外國國家、組織、個人採取反制措施，但外國國家並非****反制措施行為對象。首先，中國一貫堅決反對“單邊制裁”，堅持《聯合國憲章》中“主權平等”（“平等者之間無管轄權”）、不干涉內政、和平合作的基本原則，《反制法》與所謂“單邊制裁”有着本質區別。其次，《反制法》其餘條款（包括第四條、第五條、第十二條）在提到反制措施時，均以個人、組織為具體反制行為對象。中國不會和美國一樣對某個外國國家主體進行“單邊制裁”。第十五條明確**“外國國家、組織”為反制措施行為對象****。中國主體的境外分支****，或會因其“國籍”問題被認定為“反制主體”**。根據第四條、第十二條的不同表述，外國組織、個人或區分為1）制定、決定、實施“歧視性限制措施”的外國主體；以及2）執行、協助“歧視性限制措施”的外國主體。

4.1.2 多邊組織部門、官員

該法主要目的是為了反制、反擊、反對外國對中國搞的所謂“單邊制裁”。相較於由聯合國主導的制裁，單邊制裁主要是指由一國、多國或區域國際組織主導併發起的以國內法或區域國家間協定為依據，對他國或區域外國家實施制裁措施的行為。中國一貫**反對在聯合國安理會框架外實施單邊制裁****，並明確將美國、英國、歐盟此前對華制裁行為歸為單邊制裁，結合外交部此前公佈的對歐盟、美國等國相關組織的特定部門及其官員採取的反制措施，國家並未對某個多邊組織實施反制措施，但對其特定部門、官員進行反制。**例如，今年3月22日中國決定對美國國際宗教自由委員會主席曼欽、副主席伯金斯，加拿大聯邦眾議員莊文浩、眾議院外委會國際人權小組委員會實施制裁，禁止上述人員入境中國內地及香港、澳門特別行政區，禁止中國公民及機構同上述人員交易或同上述實體往來。

4.1.3 與反制清單對象有特定關係的主體

此前外交部公佈的部分制裁中，反制措施的適用對象僅限於反制措施對象及其親屬，《反制法》將此親屬範圍擴大與反制清單對象具有特定關係的主體。

根據第五條，國務院有關部門還可以決定對下列個人、組織採取反制措施：1）列入反制清單個人的配偶和直系親屬；2）列入反制清單組織的高級管理人員或者實際控制人；3）由列入反制清單個人擔任高級管理人員的組織；4）由列入反制清單個人和組織實際控制或者參與設立、運營的組織。但是對於反制清單主體的配偶、親屬、高管、實控人、組織的指定需要經過國務院有關部門明確決定而生效，並非自動列入。

4.2****限制、禁止性行為主體

中國境內主體非反制措施****對象。根據《反制法》出台目的及第一條，該法旨在反制外國國家和組織對我國的遏制打壓，保護“我國公民、組織的合法權益”；第六條的反制措施（包括不予簽發簽證、凍結我國境內財產、禁止與我國境內組織、個人的交易等）則類似美國涉華制裁項目中針對“外國主體”的具體措施。

中國境內主體為該法**限制、禁止性行為主體。第十條規定：“我國境內的組織和個人應當執行國務院有關部門採取的反制措施。對違反前款規定的組織和個人，國務院有關部門依法予以處理，限制或者禁止其從事相關活動。”《反制法》使用了“我國境內的組織和個人”的概念，相比之下，《不可靠實體清單規定》中使用“中國企業、其他組織或者個人”的概念，雖然立法層級不同，但從立法部門的表述習慣和一致性推測，我們認為“我國境內的組織和個人”****應指所有在中國境內註冊、成立的組織和中國國籍公民，**包括外國主體在中國註冊的外商投資企業、外國組織駐華代表機構。 

5. 企業的法律義務、責任及救濟

5**.1****企業的法律義務與責任**

根據《反制法》第十一、十二、十四條規定，**組織、個人的法律義務、責任重點在於****1）**不執行、協助“歧視性限制措施”；****2）執行、配合反制措施。

若企業違反規定，執行或協助歧視性限制措施，根據企業“國籍”不同，或導致不同的措施。****若企業為境外主體，或會導致兩個後果。1）若企業參與制定、決定、實施該歧視性限制措施，或被列入反制清單及採取反制措施；2）若該企業僅為協助、執行該歧視性限制措施，侵害我國公民、組織合法權益的，需停止侵害，賠償損失，該賠償義務以相關公司起訴為前提。但若該企業為中國境內主體，若其行為侵害我國公民、組織合法權益的，需停止侵害，賠償損失，該賠償義務以相關公司起訴為前提。同時無論中國境內、境外企業均應該執行、配合反制措施。違反執行、配合反制措施的企業，將被依法追究法律責任。

中國境內企業就外國制裁項目進行合理範圍內的合規工作與《反制法》的規定並非絕對沖突，但若該合規工作違反我國國務院及相關部門的反制措施，那麼將有可能被限制、禁止從事相關活動。

5**.2企業的法律救濟方式**

《反制法》第七條規定，國務院有關部門的反制措施決定為最終決定。第八條規定：採取反制措施所依據的情形發生變化的，國務院有關部門可以暫停、變更或者取消有關反制措施。此處條文沒有提到國務院有關部門可以依據申請暫停、變更或者取消有關反制措施，我們推測此處指的是主管部門的主動審查權，外國主體無法就以被列入反制清單、被實施反制措施為由向國務院有關部門申請複核、移除等。結合《行政訴訟法》第十三條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。雖然《反制法》下的“最終決定”與《行政訴訟法》下的“最終裁決”看似具有類似含義，即反制清單的外國主體或無法在中國法院就反制決定提起訴訟，這仍有待相關部門進行明確。 

6. 企業的合規工作建議

（一）持續關注外國制裁、限制性措施（如新疆、香港、CMIC制裁、出口管制等）與中國《反制法》動態及更新。

****（****1）全面執行非歧視性限制措施。****全面執行聯合國制裁、世行制裁等中國參與或承認的多邊機制所採取的非歧視性限制措施。

****（2）定期掃描外國制裁“黑名單”及“反制清單”。按照以往實踐要求在開展合作前對相關交易方、商業夥伴等進行外國制裁等“黑名單”篩查。中國境內的主體應格外關注反制清單更新，提前做好篩查工作並根據更新頻率進行定期回溯。

**（二）結合企業合規風險偏好，把握合規邊界。**在面臨多方合規的中外法律衝突，尤其是中美法律衝突時，企業有必要全面評估法律衝突並進行妥善處理，基於中國境內、境外企業的合規義務，結合企業合規風險偏好開展合規工作。

（1）中國境內企業。首先，中國境內企業有義務優先遵守《反制法》相關規定，應嚴格履行不執行、協助“歧視性限制措施”的法律義務****；尤其是在為履行外國合規要求開展合規工作時，企業**應儘量避免侵害我國組織、個人的合法權益。**例如不能僅為履行美國製裁項目切斷與我國境內的主體的交易關係而損害其合法權益。若損害交易對象的合法權益，或面臨停止侵害，賠償損失的法律責任風險。被切斷交易關係導致合法權益受損的企業，具有要求停止侵害並主張賠償的法律權利。**中國境內企業應執行、配合反制措施。**除定期開展反制清單掃描外，應結合具體的反制措施做好調整與特定反制清單實體的交易範圍。若反制措施規定禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動，則應儘量避免與該反制措施對象繼續交易。

（2）境外企業。境外企業應首先避免制定、決定、實施“歧視性限制措施”，避免因違反前述原因被列為反制主體。其次，境外企業應避免執行、協助“歧視性限制措施”****，若因違反前述規定侵犯中國境內主體的合法權益，容易面臨應訴並因此承擔賠償損失的風險且無法就此在中國法院尋求救濟。因此，境外企業應在履行國外製裁合規時注意合規邊界。

（三）更新企業合規文件並完善合同模板。中國企業以往或更專注於美國出口管制、經濟制裁合規並在合規指南及其他合規文件中規定相應內容。但鑑於《反制法》已生效，我們建議企業更新前述體系下的合規文件，如企業合規指南/手冊/合規承諾函等，在權利義務層面採取慎重表述並納入《反制法》相關內容。同時若企業重要境外合作伙伴被列入反制清單，被採取禁止與我國主體進行有關交易、合作等活動，或對企業的業務造成較大影響，建議提前通過書面協議協商雙方合規義務、退出機制及賠償等問題。

**（四）提前做好風險評估及應急預案。**隨着中美貿易糾紛加劇，建議企業對重大涉外項目提前做好風險評估及應急預案，儘可能避免項目臨時停擺帶來的法律風險和重大損失。若必要時，或可向中國或外國主管機構尋求指導。

結語：

與《反制法》同日通過的《數據安全法》的第二十六條作出了類似反制措施的規定：任何國家或者地區在與數據和數據開發利用技術等有關的投資、貿易等方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者地區對等採取措施。不同於《反制法》第三條，該條款文本表述為“對等措施”，並未要求構成“干涉我國內政”的情形。但是該條款中的對等措施是否具有反制措施的含義，相關部門是否會基於《反制法》第十五條的反制情形，結合《數據安全法》相關規定將特定外國實體列入反制清單，這值得持續關注。