90後出納挪用4800萬元贓款，一審結果為何遊戲、直播“同屬不同命”？_風聞
锌刻度-锌刻度官方账号-努力做一个新锐的科技产业原创调查者2021-06-27 17:42
編輯/ 陳鄧新
此前曾登上熱搜的 “‘90 後’出納挪用 4800 萬元充值遊戲打賞主播 " 一案，最近又引發熱議。
在此案中，被告人李某拿着這筆錢，沒有在房產或者豪車上一擲千金，而是花費2300餘萬打賞主播，1500餘萬元進行遊戲充值，200餘萬元用線下消費。
而在一審判決中，審理此案的山東省濟南高新技術產業開發區人民法院判決向各個直播平台全額追繳打賞款，而對用於遊戲充值等的贓款則並未判令追回。同屬線上娛樂的遊戲和直播，在此案中卻得到了不同的判決，這樣結果背後，也凸顯出關於直播行業的專業法律內容亟待完善的現實。
充值遊戲、打賞主播以及線下消費，只有直播平台被追繳
據裁判文書網2021年4月28日發佈的刑事判決書顯示，碧桂園山東區一名90後男出納李某，在2018年12月至2020年4月期間利用職務便利，將公司賬户資金共計4826.43萬元轉至個人賬户，並將侵佔的資金用於直播打賞、遊戲充值、娛樂消費、償還個人借款等。截止此案案發時，李某已將涉案資金全部揮霍，其中，直播打賞和遊戲充值佔去大頭，分別花費2300餘萬元和1500餘萬元，叫人瞠目結舌。
東窗事發後，李某在公司陪同下到沂水縣公安局城區派出所投案自首，法院認定李某的行為構成職務侵佔罪，判處李某有期徒刑12年並處沒收個人財產80萬元。
事件至此，李某的年齡、貪污款項的數額乃至他揮霍贓款的方式，已經給網民們造成了極大的震撼，而隨後法院對於贓款追繳的處理，則引爆了更大的爭議——公安機關同時凍結了李某的直播打賞賬户和遊戲平台的資金，不過法院僅要求追繳對直播平台的充值，而對遊戲平台的充值則未進行追繳。
對此，作出判決的山東省濟南市高新技術產業開發區人民法院認為，本案中，李某在直播平台註冊後，通過向直播平台充值獲得虛擬幣，在其對主播人的直播內容感到滿意或讚賞的情況下，用虛擬幣購買禮物，不同的禮物需要的虛擬幣不同，通過刷禮物的方式對主播人進行打賞。即使李某不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李某給主播人刷禮物打賞是其自願的，未與主播人設定一定的權利義務關係，是無償、單務合同，形成贈與法律關係。
李某職務侵佔公司資金後，短短一年多時間內，在直播平台充值打賞2300餘萬元，其中對一個主播的打賞就高達1000餘萬元，主播在獲得高額打賞的同時並未提供合理的對價，未付出相應的勞動，不是善意取得。
因此，根據相關法律法規，李某向直播平台的充值屬於應予追繳的範圍，應當予以追繳。但李某在遊戲平台充值後，使用了遊戲平台提供的服務，且無證據證明遊戲平台明知充值來源於贓款，故在遊戲平台的充值不應追繳。
打賞主播，究竟是贈與還是購買服務？
只追繳直播平台不追繳遊戲平台的判決一出，網絡上立馬展開了討論。根據某媒體在微博上一份相關調查顯示，有 93.8% 的網友認為只追繳直播平台而不追繳遊戲平台不合理；認為合理的網友只有 6.15% 。有 86% 的網友認為直播打賞屬於消費行為，14%的網友認為是贈與；96% 的網友認為，如果追繳非法打賞款項，應該同時向直播平台和主播追繳，2.4%的網友認為只應向直播平台追繳，認為只向主播追繳的約為 1.3%。
作為近年來興起並蓬勃發展的線上娛樂，如何在法律層面上對直播打賞定性，的確是一個棘手的問題。這背後，深藏有行業發展的邏輯和準則，同時還需要了解和熟悉直播行業的商業模式。
瞭解直播行業的用户都知道，打賞看似是用户對主播進行的消費，實際上的消費對象是直播平台提供的各種產品功能以及直播平台、MCN機構、主播共同完成的直播間內容打造。用户在消費或者完成特定任務後，賬號等級、權限也會按照線上娛樂產品的正常規律獲得提升，與遊戲升級並無二致。
在法院看來，李某給主播人刷禮物打賞是贈予的法律關係。然而，根據《合同法》中明確規定，贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。然而，主播收到“打賞”後，需要與平台進行分成，即贈與人以為自己“打賞”的是主播，受贈人也只有主播一人，但實際上平台對其要進行抽成，那麼就會產生贈與人對其所贈財產是否得以全部歸於受贈人不具備清楚的認識，這與《合同法》中對贈與的規定也是不相符的。
**換句話説，即觀眾在對主播進行打賞之前，就優先與平台進行了關於虛擬貨幣的買賣合同關係，而非贈與合同關係，這與李某在遊戲平台進行的充值行為相同。**直播平台以交付虛擬貨幣的方式獲得的對價款，並不符合《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（下稱“《規定》”）中列舉的應予追繳的四種情形。
而除了在打賞主播前，觀眾存在付費購買虛擬貨幣的消費行為外，有直播平台工作人員也指出，雖然誠如法院所言，“即使李某不對主播人打賞，其仍然能夠觀看直播”，但“主播在獲得高額打賞的同時並未提供合理的對價，未付出相應的勞動”卻並非事實。
付費觀眾和其他觀眾所收穫的直播體驗是完全不同的，付費觀眾通過購買禮物打賞主播，能夠獲取平台提供的諸如粉絲牌在內的特定虛擬道具，還能得到主播區別於其他觀眾的一些服務，例如道謝、表演才藝、念打賞粉絲要求的台詞等，即觀眾通過打賞，可以購買到不同於其他觀眾的觀看體驗。主播的這些行為背後承載着主播的業務能力，其勞動的價值對於觀眾而言並不能單純地將其認定為一種出於善意的贈予行為，而應當被認為是一種購買有償網絡服務的行為。
在上海市第二中級人民法院去年 12 月判決的一起案件中 , 爭議焦點同樣是如何定性用户通過直播平台向主播發送虛擬道具的打賞行為，而法院最終判決打賞不構成贈與。
總而言之，在目前的司法實踐中，關於“打賞”行為的定性仍缺乏法律標準，只能根據案由進行具體分析。由於需要考察行為發生時的具體場景和‘打賞’目的，因此觀眾的主觀方面對行為的認定也有關鍵作用。
不法者“闖入”直播間，平台該如何防患未然？
近年來，中國在線直播行業一直保持穩定增長，根據艾媒諮詢調查統計，2020年中國在線直播行業用户規模達到5.87億人，預計在2021年和2022年將分別漲至6.35億和6.60億人。
市場變大，各種亂象也層出不窮。面對用户和主播，平台揹負有不可推卸的管理責任，在平台的強力管理之下，未成年衝動消費、主播直播帶假貨、直播間涉黃涉毒等現象得到了較明顯的遏制。不過，面對像是犯罪者使用贓款在直播平台消費一事，平台也着實感到頭疼。
事實上，隨着直播成為了時下最流行的娛樂方式之一，不法者將犯罪所得用於直播打賞的情況也出現得越來越頻繁，面對這樣的情況，平台方也面臨着不小的困難。如果該案件關聯到的是一家小直播平台，上百萬甚至上千萬的追繳可能就會讓涉及企業遭遇“存亡難題”。
“老實説，直播平台是沒有辦法知道用户打賞款項的來源的。目前，直播平台能夠監管此類現象的辦法，只有開放違規違法行為的舉報渠道，以便及時發現平台內的不法行為，但如果挪用公款者並沒有在平台內透露過多個人的信息，那麼事前的監管幾乎是不可能的。”一位電商直播從業者向鋅刻度表示道，目前直播平台的身份認證或者動態認證，主要是針對直播運營者、主播基於身份證件信息、統一社會信用代碼等真實信息認證的，平台會依法依規向税務機關報送他們的身份信息和其他涉税信息，而對於用户，平台除了能通過實名認證在線上篩掉未成年用户和不法用户外，並沒有進一步瞭解用户資金來源的渠道，也無法預防用户之後將不法所得用於直播打賞。
所以，想要徹底治理不法者闖入直播間這樣的現象，平台工作的重心當然還是在事後的追責上。根據一位律師的分析，事件發生後，不法者打賞的錢進入了直播平台，成為了平台收入的一部分，平台用收入繳納税收，提取公積金、公益金，支付了有關提成和其他經營成本後，可能所剩無幾，讓平台返還難度很大。
看起來，要理清這團亂麻，除了需要平台付出努力，相關部門也需要跟進行業發展，制定詳細的規定。而如今，直播平台也亟待從法律層面建立更包容良好的秩序。對於此次引發的判決爭議，某被追繳直播平台向媒體表示，“此案件中，我們直播平台作為案件第三方，既沒有參與調查，也沒有參與訴訟，不能作為當事人提出上訴或者執行異議，在整個案件的判決、執行和後續的司法救濟中都非常被動。”而談到在此案的具體操作中，此直播平台相關人員也表示了不解：“在這個案子各家直播平台的自有賬户的資金被凍結和劃扣，相關部門並不瞭解直播行業的商業分成模式。同時，本案涉案人李某在線下的消費也都未被追繳，也讓人不解。”
相關人士則從另一個角度補齊了此案判決和執行中容易被忽略的細節：對於涉案金額達近5000萬元鉅額案件，從判決到執行完畢僅用了兩個月的時間。此外，此案中被判決追繳的金額巨大，且追繳後都會回到本案中的涉案方——碧桂園，而涉及到一些非法消費，也未被法院判決追繳。
而就在本月中旬濟南市紀委監委網站掛出了一份通報：“濟南高新區人民法院審判委員會委員、刑事審判庭庭長張釗涉嫌嚴重違紀違法，主動投案，目前正在接受濟南市紀委紀律審查和濟南市歷城區監委監察調查。”
或許，這場爭議背後，各方平台付出努力是一方面，相關部門制定詳細的條文來彌補這一領域的法律空缺也是非常必須的。以便在事件發生後明確權責邊界，確保網絡直播有一個良性發展的空間。