“軍民融合”視角下的跨國管制•制裁與風控合規——對華涉軍清單應對策略詳解_風聞

走出去智庫觀察

近日，中微半導體(AMEC)發佈公告稱，美國國防部將其從中國涉軍企業名單中刪除。此前，小米、中國籮筐技術公司也均通過訴訟手段達成從美國國防部涉軍企業名單中移除的效果。

****走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所合夥人郭歡指出，雖然上述案例中企業成功的訴訟經驗值得借鑑，但可以預見的是，通過司法途徑達到暫時或永久撤銷美國相關制裁的效果，在目前的情況下依然較為困難。因此，通過提前開展並加強合規建設等一系列應對舉措，以避免被列入相關限制類清單的發生，才是相關企業當下應予以考慮的重中之重。

****中國企業有哪些應對美國管制的措施？今天，走出去智庫（CGGT）刊發郭歡等律師的文章，供關注美國製裁的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、如何準確理解相關法規適用性，對於涉軍企業而言，應認識到法律對於涉軍的定義，“不僅看涉軍形式並且更看重涉軍實質”，因此既瞭解涉軍形式又注重涉軍本質，對於企業合規就顯得至關重要。

2、建議企業在任何對外信息發佈過程中，具體包括但不限於通過公司網站、微信公眾號、對外宣傳手冊等渠道對外發布信息前應進行專業的合規性和風險性審查，避免相關未經核實或不實信息發佈，導致企業的合規或經營風險。

3、美國相關涉軍政策體系龐雜，且近年來美國貿易管制政策的特徵之一就是變化週期短、受國際政治經濟局勢波動影響大，因此，建議中國有關企業提前委託專業人士並利用專業工具，對相關信息等進行持續、完善的蒐集、追蹤，以便提前預警。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/郭歡陳起超 張波董夢

劉姝倩 劉學朋 王丹

金杜律師事務所

前  言

在“軍民融合”視角下的跨國管制•制裁與風控合規——美國對華涉軍清單詳解（下稱“上篇”）中，我們分析了美國對中國實體進行管制與制裁的總體國際形勢及各類涉軍限制類清單的相關具體管制措施，以幫助廣大企業瞭解美國打擊中國“軍民融合”以及其他跟軍事話題相關企業（以下，合稱“涉軍企業”）的有關政策及動向。在本篇中，我們將着重分析美國對涉軍企業的關注方式、關注要點、涉軍企業可能面臨的風險，特別是針對其在軍民融合領域採取的管制措施，結合實務經驗提出初步的風險管控與合規建議，以及進入清單後的救濟方式。

一、美國對涉軍企業的關注要點

（一）“實體清單”和“MEU清單”****

2020年12月22日，中國某船舶公司的多家研究所以及北京理工大學等多家實體被加入“實體清單”，理由是獲取或嘗試獲取美國原產物項以支持中國人民解放軍項目。很多企業希望瞭解，上述相關實體是如何被納入美國政府的關注“視野”，從而又進一步被加入相應管制清單？對此，結合我們近年來對該領域持續關注及實務經驗，為廣大企業簡要分享美國政府對於涉軍的關注方式及關注要點。

如上篇所述，美國政府對於企業的關注要點不僅限於針對企業常規信息的收集，例如，企業性質（國企、私企）、歷史背景、法人代表背景、關聯公司、股權結構、公司與其它國防軍工企業的關聯關係、公司公開競標貨物買賣相關資訊等都是美國政府開展企業調查，瞭解企業兩用屬性即軍民兩用屬性、識別企業“涉軍”風險的基礎，除此以外，我們也關注到，信息來源的渠道也不僅限於美國政府本身，美國政府通常還將調研任務委託給一些非營利組織如涉及國防軍工、國家安全領域相關智庫或專業市場調研諮詢公司，通過此類專業機構進行情報和數據的收集和分析，旨在為政府部門提供各項報告的信息來源。

其中，國家安全、軍民融合等領域較為知名智庫包括布魯金斯學會、蘭德公司、新國家安全中心、外交關係委員會等[1]。隨着近年國際視野對於中國的聚焦，智庫也逐漸形成了一批涉華政策研究專家，由其作為涉華新輿論的提出者。他們會針對特定主題，如軍民融合、人工智能等議題密集發佈研究報告，如上篇提及的“新美國安全中心高級研究員”就曾發表《中國國防創新新前沿：人工智能和量子科技》，提出“中國在人工智能和量子科技領域的研究可能通過軍民融合發展戰略轉化為軍事應用，戰略性高科技領域的領先將幫助中國開創軍事力量新模式”等，然後整合多個媒介渠道對智庫輿論進行傳播，包括政治評論平台、博客等，藉助大眾媒體傳播進而影響公眾的思維及輿論。

美國政府對中國“涉軍”企業的關注，通常還體現在政府對法規政策的及時修訂上。例如，BIS近年來對EAR相關規則的修訂上，2020年4月28日刪除了許可例外民事最終用户（CIV）、擴大軍事用户和軍事用途的定義，2020年12月23日新增軍事最終用户名單（下稱“MEU清單”）等，逐步加強對涉軍實體的監管，而面對存在物項轉移風險的涉軍企業，美國政府還將涉事企業加入相應管制清單，如MEU清單等形式，進一步加強對所謂軍事最終用户和軍事最終用途的監管力度。

如何準確理解相關法規適用性，對於涉軍企業而言，應認識到法律對於涉軍的定義，“不僅看涉軍形式並且更看重涉軍實質”，因此既瞭解涉軍形式又注重涉軍本質，對於企業合規就顯得至關重要。****所謂形式即包括買賣物項符合法律限制的範圍，例如實體清單企業受限於屬於EAR物項的獲取、MEU清單企業受限於EAR 744部分附件2物項的獲取等，而重實質則體現在例如軍事最終用户和軍事用途的認定，法規強調物項的提供主體/用途符合EAR 744.21 中關於軍事最終用户和軍事最終用途的定義才會觸發申請相應出口許可的要求。

（二）“1237”清單及NS-CMCC清單****

如上篇所指出的，“1237”清單目前暫未配套相應的管制措施，NS-CMCC清單也已經被NS-CMIC清單所取代。但鑑於美國《1999財年國防授權法案》第1237條款依然為有效狀態，即從法律機制上來講，美國總統理論上依舊有權採取配套的管制手段。

2021年1月14日，包括中國M公司和L公司在內的11家中國企業被美國國防部認定為中共涉軍企業（Communist Chinese Military Companies，下稱“CCMC”），並被列入“1237”清單[2]。

通過M公司案和L公司案相關的官方公開文件中瞭解到，M公司被加入“1237”清單的理由為根據其2019年年報中披露了公司在5G和人工智能領域進行了大量投資，而美方認為這兩類技術對現代軍事行動“至關重要”。此外，M公司在2019年年報中還提到，其創始人兼首席執行官被美國方面認為的“中國軍民融合政策的主管機構”授予過榮譽稱號。

而L公司案中被認定為涉軍的關鍵因素包括三個方面：一是L公司所發展的技術涉及美國國防部《2019財年國防工業能力評估報告》中認定的國防工業基地的傳統部門以及現代軍事行動所需的關鍵技術；二是L公司與中國政府部門或者國有企業存在合作關係；三是L公司和已經被制裁的CCMC存在合作關係。

儘管以上涉軍因素現階段被美國法院認定為“證據不夠充足”，但由此可見，美國國防部評估企業涉軍屬性及信息收集的方式除了政府內部信息收集渠道以外，還重點包括針對企業於互聯網公開發布的信息，以此瞭解企業發展過程所涉及的行業領域、技術應用、上下游客户與合作伙伴等情況，其所引用的證據也似乎大多摘取自公開發布的新聞性文章或從調查對象公司官方網站上摘取的公開、非保密數據，藉此推斷出其調查對象企業“涉軍”的結論。

因此，建議企業在任何對外信息發佈過程中，具體包括但不限於通過公司網站、微信公眾號、對外宣傳手冊等渠道對外發布信息前應進行專業的合規性和風險性審查，避免相關未經核實或不實信息發佈，導致企業的合規或經營風險。

****（三）NS-CMIC清單及CMC清單

當前NS-CMIC清單對企業已經有了制裁措施，而CMC清單目前並未配備相應的制裁措施，其作用更多將以“警示紅旗”的形式提示並強調相關企業的盡調合規責任。若企業被列入NS-CMIC清單，根據目前第14032行政令的規定，其限制效果除了禁止美國人投資NS-CMIC清單實體在美國境內上市的證券之外，對於其美國境外的證券交易同樣有限制效果。根據FAQ 861[3]的解答，美國人對NS-CMIC清單實體證券（包括其在美國境外發行的存託憑證、指數基金等證券衍生品）的交易，在緩衝期過後將受到限制。

針對之前被列入NS-CMCC清單，但尚未列入NS-CMIC清單的企業，部分企業非常關注未來是否會被列入的問題。但目前來看，美國的相關政策還不明朗，對於符合相關清單列入標準的企業（具體請見上篇中的“列入企業標準”），可以根據自身的業務內容等評估其被列入的可能性及相應的法律後果，當然也可藉助專業機構幫助其作出風險評估，提前作出商業上的應對對策。

針對已被列入清單的企業，因NS-CMIC清單與CMC清單分別由美國財政部和國防部管理，不同於BIS管理的實體清單和MEU清單有專門的、相對明確的管理條例（即EAR），NS-CMIC和CMC清單並沒有類似最終用户審查委員會（End-User Review Committee，下稱“ERC”）的審查機制。此外，NS-CMIC清單的停止適用由主管部門直接決定，根據第14032行政命令[4]第六條規定，美國財政部長經與國務卿和國防部長（在財政部長認為適當的情況下）磋商，可以決定對附錄所列59家CMIC企業不再適用此項禁令。

二、中國涉軍企業可能面臨的風險

不同的涉軍企業，其涉軍形式及實質均有不同，大體包括以下3類：第一類是企業存在軍工背景，但隨着市場體制的變遷、國有體系改制，現已剝離原國有軍工體系而僅是掛有軍工品牌之名，此類企業的所謂涉軍僅體現為形式上的關聯，業務內容已脱離涉軍實質；第二類是企業存在軍、民兩用品並存的產、學、研體系，作為企業需要走市場經濟道路，大力開展民品的研發與生產製造，但與此同時其本身還有作為國有企業的重要部分，因此，在必要時，該類企業也需支持國家軍民融合相關項目；最後，也存在少量為中國國防軍工企業服務或實際涉軍的企業，其業務內容相對單一。

鑑於在涉軍企業層面上存在不同的涉軍類型，因此，就上述不同涉軍類型企業，在美國政府的認定中，可能因違反不同的出口管制和制裁法規從而被加入不同的清單，面臨不同的風險。如部分企業因違反美國《出口管理條例》而被列入實體清單，以2020年12月發佈實體清單為例，其中即存在多種不同的違規事由，包括：1）未經出口許可，將美國原產物項提供給中國人民解放軍；2）直接參與先進武器和武器系統研發及生產，以支持中國人民解放軍現代化；3）涉及與中國軍工複合體相關實體之間的活動等，從而導致其被加入實體清單。

類似被加入實體清單企業的案例不勝枚舉，但要論被加入實體清單後的影響，自2018年自今，多數被加入實體清單的中國企業，雖然涉及不同領域、不同行業，但歸總起來都曾面臨如下風險和影響，具體包括：

第一、供應鏈切斷風險，在BIS將企業列入實體清單之後，還可能通過不斷修正EAR法規的方式，以試圖切斷公司的生產供應鏈，遏制企業對涉美物項的進一步獲取。其後產生的效果也確實如美國政府所預期，美國企業以及相關第三方企業不得不中斷對這些公司的涉美物項供應。至此，被加入實體清單企業的生產和經營已造成極大困擾，同時也擾亂了全球產業供應鏈。

第二、後續合同違約風險，即供應鏈被切斷後，企業難以繼續履行後續合同內容所造成的違約風險。

第三、商業信譽損失風險，面對美國管制和制裁的強大壓力，國內合作企業、服務商多采用“一刀切”“不來往”的態勢應對列入清單的實體。對此，列入清單的企業除了涉美業務受損以外，其非涉美的常態業務也會受到較大的負面影響。

除此以外，部分企業因符合上述第二類、第三類情況，從而被ERC 認定並加入MEU清單，針對該類企業，首當其衝的風險與影響，要數涉美特定物項採購受阻。實踐中，部分涉足航空航天的企業已被列入該MEU清單，導致其對EAR 第9類航空及推進系統項下產品的採購受阻，雖然如上篇所述，目前該類型企業仍然可以通過美國BIS的許可審批，繼續獲取相關物項，但被加入MEU清單所導致的商業風險卻依然顯現出來，例如某外資銀行暫停其部分美元業務、針對涉外業務逐單詢問，某服務商提出聲明簽署需求，要保證企業提供的服務內容不涉及軍工等。除此以外，特定物項交貨期延長、項目成本加大等負面影響也會陸續顯現，這些都給企業的正常商務交流及合作帶來極大不便，也為企業的長遠發展帶來負面隱患。

另外如上篇中提到，無論是之前的NS-CMCC還是當前NS-CMIC清單，對涉軍企業的制裁效果主要是阻止其獲得美方投資，以“阻礙”中方涉軍企業的發展。由於這些限制，給美國投資者帶來極大的干擾，甚至迫使指數公司不得不將企業剔除相關指數，例如今年3月份，M公司和L公司分別被剔除富時羅素的相關指數（因M公司案和L公司案的勝利，6月份被恢復納入相關指數）。缺少美方資金或美方中介的推力，無疑會對中方優勢企業的全球化市場和競爭策略造成巨大的阻力。“1237 ”清單和CMC清單鑑於目前尚未涉及具體制裁措施，因此被列入該類清單的風險，僅作為“警示紅旗”參照。

此外，除了列入清單企業自身無法採購特定涉美物項風險以外，往往也會導致合作伙伴因無法準確判斷是否符合法律適用性以及與繁雜的管制清單企業交往的合規性，從而不得不放棄原有的合作機會。同時，對於未能盡到審慎義務的個人或企業，根據現行的EAR法律規定，如未經許可，將受限物項出口給受限實體，包括實體清單企業或中國軍事最終用户或用於軍事用途的情況，BIS有權對其進行高額的處罰乃至刑事處罰。

三、涉軍企業風險管控與合規建議

****（一）信息披露與保密

****（1）企業內部信息保密

涉軍類企業對相關信息保密的要求猶為嚴格，有些甚至需要具備專門的軍工保密資質。在防範核心秘密泄露的同時，企業應當通過各類業務場景與信息化手段相結合的方式，結合實際情況建立起信息安全保護體系，最終目標是做到防泄漏、可追溯、高效率。

****（2）謹慎且適當地輸出信息

如上文所述，結合美國對涉軍企業的關注要點以及M公司案、L公司案的情況來看，美國針對企業信息的收集、國防部針對企業涉軍屬性評估等，均涉及從互聯網等公開渠道收集企業對外披露的資料。因此，從企業的對外信息發佈來看，尤其是上市企業，需要從公司把關信息的披露口徑及措辭，以及企業需要在專業團隊的指導下不斷完善其內部信息披露管理體系。

****（二）政策法規風險追蹤預警

美國相關涉軍政策體系龐雜，且近年來美國貿易管制政策的特徵之一就是變化週期短、受國際政治經濟局勢波動影響大，因此，建議中國有關企業提前委託專業人士並利用專業工具，對相關信息等進行持續、完善的蒐集、追蹤，以便提前預警。在此基礎上，根據相關信息，及時並靈活地調整經營發展戰略，主動迎接挑戰，未雨綢繆，而不僅是被動應對。

此外，中國方面的反制組合拳亦值得關注。從2020年下半年開始，中國在吸收國際反阻斷和反制裁相關經驗的基礎上，加快推進了反制領域的立法建設，商務部也相繼出台了《不可靠實體清單規定》和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》兩項部門規章。2021年6月10日，《中華人民共和國反外國制裁法》（下稱“《反外國制裁法》”）經全國人大常委會表決通過並於同日正式公佈和施行。

《反外國制裁法》的核心作用是“反制”，而非“主動出擊”。因此對於企業而言，一是應關注被某些國家制裁後的救濟途徑，二是中國境內的組織和個人應當執行國務院有關部門採取的反制措施。需要企業注意的是，對違反執行反制措施義務的組織和個人，國務院有關部門依法予以處理，限制或者禁止其從事相關活動。在《反外國制裁法》將中國反制措施予以法律層面的確認之後，企業可能還需要在合規體系中納入反制裁方面的合規審查。另外，作為日常合規工作的一部分，企業還需要經常關注美國和歐盟等重點國家或地區的管制或制裁措施及其相應變化。

****（三）開展風險評估，健全企業合規體系

****全面的風險評估是出口管制和經濟制裁合規的基礎。****企業應結合上文提到的風險點，對自身可能存在的出口管制和制裁風險進行全面評估，梳理和分析可採取的風險防控措施，並根據風險評估的結果有針對性地建立健全符合自身業務特點的出口管制內部合規管理體系（Export Compliance Program, ECP）。除了本文分析中涉及到的美國重點關注行業領域的企業外，如果企業已經上市，或正在準備上市，或致力於併購等相關業務，也需對上述管制和制裁領域保持適當的關注。如果存在相關合規風險，應及時與專業律師團隊進行聯繫，儘早評估相關風險，做出應對方案，最大化地降低風險成本。

此外，企業應以倡導合規經營價值觀為導向，明確合規管理工作內容，健全合規管理架構，制定合規管理制度，完善合規運行機制，加強合規風險識別、評估與處置，開展合規評審與改進，培育合規文化，形成重視合規經營的企業氛圍。具體而言，企業可以聘用相關專業機構，依照中國商務部發布的兩用物項內部合規指南、BIS的相關合規指引，建立起符合公司業務模式且健全的出口管制合規體系。尤其要做好企業內部合規培訓和相關合規能力建設工作，對供應商、合作伙伴、客户等做好詳盡的盡職調查，明確其是否有涉軍的風險因素存在，並對該等風險因素可能導致的後果做出充分評估，做好相應的風險管理預案，儘量降低可能產生的負面影響。

四、清單企業的移除

除了協助企業思考合規應對以外，很多企業的諮詢還會涉及清單移除的可能性，即面對龐雜的管制清單，如何以法律准許的方式，遵循特定管制清單的退出機制，開展企業自救？

首先，根據EAR的相關規定，MEU清單與實體清單項下的實體增加、移除或修改，應由ERC作出決定。****增加清單實體的決定需要ERC多數票表決通過方可作出，但對於清單實體的移除或修改，則需要ERC成員機構一致同意。ERC通常由美國商務部、國務院、國防部、能源部的代表組成，特殊情況下，委員會中會有美國財政部的代表，委員會主席由商務部的代表擔任。換言之，清單移除和修改需要獲得美國商務部、國務院、國防部、能源部代表的一致同意，就其程序而言，移除清單的複雜程度遠大於被加入清單。

根據EAR第744部分附件5，MEU與實體清單的實體增加、移除或修改的決策流程如下圖：

除了ERC代表提案以外，ERC將定期對實體清單和MEU清單進行審查，以確定是否應刪除或修改所列實體。審查內容包括分析所列實體是否仍然符合列名標準，確定每個實體的名稱和地址是否準確和完整，以及是否應增加或刪除所列實體的關聯公司[5]。

根據2021年6月1日發佈的聯邦公報，截至目前，僅有一家總部位於美國的生命科學研究及藥物研發領域的中國公司，從MEU清單成功申請移除。值得注意的是，在向ERC申請清單移除的過程中，ERC針對個別案件會按照評估需要，可能要求申請移除企業提供大量關於公司技術研發、上下游客户、物項轉移記錄等相關資料。對於許多涉及需要遵守國家秘密的企業而言，在申請移除並對外披露企業信息的同時還需要嚴格遵守中國法律的有關規定，保護中國的國家安全與利益。

除了上述向ERC申請清單移除外，企業在實踐中如確實存在BIS認定的違規行為，還應通過主動披露並與美國商務部以和解的方式處理相關違規行為。****但就多數和解案件來看，建立並有效執行一套出口合規體系，是企業得以減輕處罰的重要因素[6]。

****司法救濟是維護企業利益的最後一道防線。****企業在被列入相關限制類清單之後，根據相關制裁手段對企業經營的影響，部分企業可參考M公司或L公司案進行自救，或委託專業律師在美提起訴訟。由於不同的涉軍限制類清單類型、主管部門和列入標準等各不相同，雖然M公司案和L公司案中成功的訴訟經驗值得借鑑，但可以預見的是，通過司法途徑達到暫時或永久撤銷相關制裁的效果，在目前的情況下依然較為困難。因此，通過開展並加強上述應對舉措，以避免被列入相關限制類清單的發生才是相關企業當下應予以考慮的重中之重。

五、結語

國際宏觀政治經濟環境日趨複雜，中美兩國貿易摩擦不斷升級且漸呈常態化，導致涉美經貿活動的合規風險陡增。未來中國企業將要面臨的法律風控與合規挑戰不僅存在於美國，還需應對美國與其盟友的聯盟政策。對此，相關企業應高度重視美國及其盟友國家以美國出口管制及經濟制裁為手段打壓中國企業而產生的影響，堅持企業合規發展的底線思維，樹立業務風險紅線，並從法律風險和商業風險兩個維度提前制定相關應急預案，確保在多個法域的合規夾縫中安全前行。

腳註：

[1]https://ciraa.zju.edu.cn/report/report20210209.pdf

[2]https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF

[3]https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/topic/5671

[4]Sec. 6. The Secretary of the Treasury, in consultation with the Secretary of State, and, as the Secretary of the Treasury deems appropriate, the Secretary of Defense, is hereby authorized to determine that circumstances no longer warrant the application of the prohibitions in section 1(a) of this order with respect to a person listed in the Annex to this order, and to take necessary action to give effect to that determination.

[5]Supplement No. 5 to Part 744—Procedures for End-User Review Committee Entity List and ‘Military End User’ (MEU) List Decisions https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=b620457884dc159e69146ed6915dc05e&mc=true&node=ap15.2.744_122.5&rgn=div9

The End-User Review Committee will conduct regular reviews of the Entity List and MEU List for the purpose of determining whether any listed entities should be removed or modified. The review will include analysis of whether the criteria for listing the entity are still applicable and research to determine whether the name(s) and address(es) of each entity are accurate and complete and whether any affiliates of each listed entity should be added or removed.

[6]https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_766