反壟斷觀察 | 虎牙鬥魚合併被禁止：平台領域經營者集中反壟斷審查【走出去智庫】_風聞

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7月10日，國家市場監督管理總局發文表示，依法禁止虎牙公司與鬥魚國際控股有限公司合併。鬥魚、虎牙是國內遊戲直播領域的兩大領先平台，騰訊則同時是這兩家平台的具有實質控制力的大股東。

****走出去智庫（CGGT）特約法律專家、卓緯律師事務所反壟斷部主管合夥人範凱律師認為，本案仍然是遵循了《反壟斷法》《經營者集中審查暫行規定》等相關規定，但相較於傳統行業的集中審查來説，公告對平台領域經營者集中的競爭影響審查明顯更為審慎。本案不僅界定了合併方虎牙和鬥魚所在的商品市場，還界定了合併後對其具有最終控制權的騰訊所在的市場。由此可見，總局對相關市場的界定穿透了合併各方，更加註重實質上受到影響的相關市場。

虎牙鬥魚合併為何被禁止？今天，走出去智庫（CGGT）刊發範凱律師的分析文章，供關注反壟斷監管的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在競爭分析層面，總局分別論述了本次合併將“強化騰訊在遊戲直播市場的支配地位，具有排除限制競爭效果”，“使得騰訊在上下游市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果”，最終得出結論“此項集中對中國境內遊戲直播市場和網絡遊戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果”。

2、總局此次禁止性決定便傳達出了這樣的信號：對平台領域的經營者集中，國家在鼓勵和促進平台創新發展的同時，也積極採取措施來預防和制止可能造成排除、限制競爭效果的集中行為，以“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。

3、根據近期公佈的處罰案件，監管部門對經營者集中概念中的“取得控制權”的認定日趨寬泛，不侷限於表面的明顯的控制權，更加註重從實際對經營者經營決策的影響能力上來認定，儘管股權比例只有百分之十幾，仍然有可能構成控制。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/範凱****

走出去智庫（CGGT）特約法律專家

卓緯律師事務所反壟斷部主管合夥人

中國社會科學院大學競爭法研究中心特邀研究員

國家標準化管理委員會地理標誌分委會專家委員

2021年7月10日，國家市場監督管理總局（下稱總局）發佈了關於禁止虎牙公司與鬥魚國際控股有限公司合併案反壟斷審查決定的公告（下稱公告），稱總局從多個方面深入分析了此項經營者集中對市場競爭的影響，認為此項集中對中國境內遊戲直播市場和網絡遊戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果，予以禁止。

這是我國平台經濟領域禁止經營者集中第一案，是自2009年禁止可口可樂收購匯源果汁，2014年禁止馬士基、地中海航運和達飛設立網絡中心後的第三起禁止經營者集中案件，也是繼2021年4月12日總局對阿里巴巴集團“二選一”做出高額罰款後，在平台經濟領域內做出的又一重大典型的反壟斷案件，涉及互聯網領域的另一巨頭騰訊公司，具有深刻的啓示意義。

首例被禁止的平台企業併購案的背後：平台領域經營者集中反壟斷審查趨嚴

公告從參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、相關市場的市場集中度、集中對下游用户企業和其他有關經營者的影響等方面認定該項集中“對中國境內遊戲直播市場和網絡遊戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，從考慮因素上看，仍然是遵循了《反壟斷法》《經營者集中審查暫行規定》等相關規定。

但在具體分析方面，相較於傳統行業的集中審查來説，公告對平台領域經營者集中的競爭影響審查明顯更為審慎。

首先，在相關商品市場的界定上，總局將虎牙鬥魚合併的相關市場界定為中國境內遊戲直播、娛樂直播、電商直播和短視頻市場與網絡遊戲運營服務市場，前者系虎牙和鬥魚存在橫向重疊的市場，後者系對虎牙具有單獨控制權、對鬥魚具有共同控制權的騰訊所在的上游市場。一般情況下，界定相關市場應當考慮合併各方的商品市場，但本案不僅界定了合併方虎牙和鬥魚所在的商品市場，還界定了合併後對其具有最終控制權的騰訊所在的市場。可見，總局對相關市場的界定穿透了合併各方，更加註重實質上受到影響的相關市場。

其次，在競爭分析層面，總局分別論述了本次合併將“強化騰訊在遊戲直播市場的支配地位，具有排除限制競爭效果”，“使得騰訊在上下游市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果”，最終得出結論“此項集中對中國境內遊戲直播市場和網絡遊戲運營服務市場具有或者可能具有排除、限制競爭效果”。****

總局指出，合併將使得騰訊在遊戲直播市場具有至少超過60%的份額，該市場進入壁壘較高，集中還會減少消費者與直播從業者的選擇權。乍一看，四個理由似乎都有道理，但實際上市場進入的壁壘並不是因本次合併才導致的，消費者和從業者選擇權的減少也是所有集中都會面臨的結果，並不能直接以此認定合併具有負面效果。可見，本案中市場份額仍是認定經營者是否具有市場支配地位的關鍵因素，但隨着平台領域反壟斷執法的深化，市場支配地位的認定也必將因個案情況難易程度不同而需考量更多的因素。

此外，總局從封鎖能力與封鎖動機兩個層面論證本次合併“可能具有排除、限制競爭效果”。雖然行政處罰決定書簡要提及“本項集中後，騰訊在上下游均擁有較強的市場控制力，有能力和動機對下游遊戲直播市場的競爭對手實施網絡遊戲著作權許可封鎖，對上游網絡遊戲運營服務市場的競爭對手實施直播推廣渠道封鎖，在上下游市場形成閉環，排擠現有競爭對手、扼殺潛在競爭對手”，但實際上在案件調查和分析過程中必然要考慮更多的因素，尤其是要結合平台經濟固有的一些特徵、網絡遊戲市場競爭狀況等因素。

綜合上述分析可以看出，總局對於平台領域經營者集中的競爭影響審查明顯更為審慎，其背後的考量源於平台經濟的特殊性。

與傳統行業不同的是，互聯網平台領域的固定成本非常低，通常很少有物理設備限制產能，因此邊際成本可以無限趨近於零，顯著放大了規模效應。而基於其雙邊性，一旦平台通過優質、“零價格”的服務在一端吸引了大量用户和消費者，此種規模就會吸引另一端廣告商與服務提供商的進入，服務提供商愈多，服務品種愈齊全，用户對平台的黏性就愈高，高用户黏性的平台又會吸引更多的服務商進入，如此循環，平台經濟越做越大，對雙邊市場的影響也日益擴大。而擁有市場支配地位的平台一旦實施壟斷，相較傳統企業而言，其對相關市場及消費者的損害後果會更為嚴重。

正是基於此，隨着我國平台經濟發展日趨豐富和成熟，承載着預防和制止壟斷行為價值目標的反壟斷法愈發關注平台經濟領域的壟斷行為，總局此次禁止性決定便傳達出了這樣的信號：對平台領域的經營者集中，國家在鼓勵和促進平台創新發展的同時，也積極採取措施來預防和制止可能造成排除、限制競爭效果的集中行為，以“強化反壟斷和防止資本無序擴張”****。

依法申報是平台領域反壟斷監管的底線

基於平台經濟具有的規模效應和鎖定效應的特殊性，相對於傳統行業，平台領域一旦形成壟斷，其影響的產業、用户與消費者規模巨大，事後的監管所能起到的作用並不足以充分維護市場競爭秩序和消費者的利益，因此，本案作為平台領域經營者集中被禁止第一案，藉助本次禁止，總局也向大眾傳遞了一種訊號：依法申報是平台領域反壟斷監管的底線。

與禁止壟斷協議和禁止濫用市場支配地位相比，經營者集中申報制度能夠通過事前監管的方式防止企業通過合併、股權收購或其他方式實現對相關市場的結構性壟斷，是反壟斷法下唯一的事前監管措施，具有獨特的預防性功能。這也正是反壟斷法經營者集中制度的意義所在。

2020年12月至今，總局已發佈34起未依法申報的互聯網平台經營者集中行政處罰決定書，通過對違法行為的處罰倒逼平台企業依法進行事前的經營者集中申報；另一方面，有望於年底正式施行的《反壟斷法（修訂案）》也大幅提高了未經申報就集中的處罰額度，將限額從現行的50萬元提升到了上一年度銷售額的10%，該等變化也給即將或正在進行中的經營者集中敲響了警鐘：只有事前申報才能最大程度降低風險。

平台領域經營者集中審查的合規提示

除了時隔七年做出我國第三個禁止集中案例外，近期經營者集中領域的反壟斷舉措十分頻仍：一方面，執法機構加強了執法力度，執法案件數量大大提升。2019年經營者集中應報未報處罰案件18起，2020年處罰了13起，但2021年僅半年時間就已經公佈了46起，其中平台企業佔據了大多數；另一方面，立法層面也提升了經營者集中違法行為的處罰力度，前已提及，修訂草案指數級地提升了應報未報就集中的違法成本。

本次禁止決定以及近期的反壟斷監管舉措再次為我們平台企業敲響了警鐘，平台企業對反壟斷法應當予以充分關注，對反壟斷合規予以重視：

**對經營者集中，需要事前評估是否達到申報標準，對於達到了標準的，應當及時進行申報。**此處需要提醒各企業注意的是，根據近期公佈的處罰案件，監管部門對經營者集中概念中的“取得控制權”的認定日趨寬泛，不侷限於表面的明顯的控制權，更加註重從實際對經營者經營決策的影響能力上來認定，儘管股權比例只有百分之十幾，仍然有可能構成控制；

**對於相同市場或相鄰市場內的經營者之間的集中，尤其要重視評估合併、併購對上下游及本市場的影響，若份額較大，則申報成功幾率較低，尤其是平台領域，基於規模效應會被推定具有排除限制競爭效果。**此外，若同為競爭者，集中還可能涉嫌壟斷協議，也需要做好相應的合規，保持集中各方之間的獨立性與競爭性。

結語

此次禁止虎牙與鬥魚合併一案是以事前禁令的方式直接維護可競爭性市場結構，激勵平台企業依靠技術創新、提升消費者福利等公平競爭方式獲取高市場份額。[1] 本次禁止決定也體現出《平台經濟領域的反壟斷指南》的思路在實踐中的充分貫徹和進一步拓展，預示着針對平台經濟領域的反壟斷監管將越來越精細化和深入。

[1] 張晨穎：《鬥魚虎牙被禁止合併，專家：平台經濟領域禁止經營者集中第一案》，載經濟日報，2021年7月10日。