反壟斷觀察 | 平台經濟的反壟斷監管困境與創新【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

據新華社報道，習近平總書記於8月30日主持召開中央全面深化改革委員會第二十一次會議，審議通過了《關於強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》。習近平在會議上強調，強化反壟斷、深入推進公平競爭政策實施，要從構建新發展格局、推動高質量發展、促進共同富裕的戰略高度出發，促進形成公平競爭的市場環境。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京市中倫律師事務所權益合夥人薛熠指出，從宏觀趨勢上來看，全球主要國家和地區均加大了針對數字平台企業的反壟斷監管力度，並可能持續發展為一段反壟斷強監管週期，無論是平台巨頭，還是行業內的其他經營者，乃至其他領域的企業，未來都可能面臨更高的反壟斷合規壓力。對於廣大平台經濟領域的經營者而言，反壟斷乃至更廣義上的合規任重而道遠。

平台經濟領域的反壟斷監管有哪些挑戰？今天，走出去智庫（CGGT）刊發中倫律師事務所薛熠和谷田律師的文章，供關注反壟斷監管的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由於傳統的競爭政策在保護創新和市場效率的價值取向下未能對高速發展的平台經濟作出及時的反應，在某些領域，平台巨頭已經築起牢不可破的商業帝國，並藉助市場勢力的“傳導效應”以“自我優待”的方式進一步擴大勢力範圍。

2、歐盟對於科技巨頭的反壟斷執法向來以鐵腕聞名，過往曾針對個人電腦操作系統、芯片、搜索引擎、移動設備操作系統等領域的壟斷行為開出過多項令人瞠目的罰單，陸續在進展中的對於其他知名科技巨頭的調查也備受矚目。

3、平台經營者，特別是在相關領域具有一定市場力量的大型平台被賦予了超越一般反壟斷合規義務的特殊平台義務。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

薛熠  律師

走出去智庫（CGGT）特約法律專家

中倫律師事務所北京辦公室合夥人

中倫反壟斷與競爭法業務組負責人

谷田 律師

中倫律師事務所北京辦公室

合規與政府監管部

2020年至今的平台經濟領域颳起了一場席捲全球的反壟斷風暴，且遠未有塵埃落定之勢。相反，一系列反壟斷監管行動似乎只是將風暴的上半場推向了一個小高潮，其未來走向仍然懸而未決：針對互聯網巨頭的一系列反壟斷調查、訴訟將在多大程度上影響科技企業的商業命運？政府創新性的政策工具與干預手段能否重塑數字市場的行業生態？平台經濟領域的反壟斷監管風暴是否預示着一輪廣義上的反壟斷強監管週期的到來？

可以預見，在未來一段時間內，強化平台監管，促進其與社會經濟的整體協調發展都將是全球主要國家和地區的政策常態。而對於廣大平台經濟領域的經營者而言，反壟斷乃至更廣義上的合規任重而道遠。

一 挑戰：平台經濟領域的反壟斷監管困境

伴隨着新一輪科技和產業革命，平台經濟以一種創新的生產力組織方式和商業模式在全球範圍內迅速發展，截至目前，全球市值Top10企業中有七家是平台企業。平台經濟在帶來創新和效率的同時，又因其網絡效應、數據驅動、跨界傳導等特性催生了新的問題，其中，平台經濟對反壟斷和競爭監管的挑戰突出表現在以下兩個方面：

(一) 平台經濟領域壟斷行為的認定具有複雜性

相比於傳統的壟斷行為，數據、技術和新型的商業模式提高了識別和認定平台經濟領域的新型壟斷行為的成本。

**首先，數據和算法的強強聯合提高了平台企業實施壟斷行為的能力。**例如，算法作為工具既能夠便利價格合謀的達成，又能夠提高合謀的隱蔽性；又如，大數據和算法賦予了平台企業通過用户畫像洞悉個體消費者購買意願的能力，“大數據殺熟”使得傳統行業中由於信息不對稱而難以實現的一級價格歧視逐漸成為可能。

**此外，平台企業特殊的商業模式易導致潛在競爭問題被忽視。**平台經濟在多邊市場開展競爭，針對一邊的免費的競爭策略、高額的補貼在初期常常被認為是有利於消費者福利，而其潛在的競爭問題則容易被忽略；而對於初創企業的併購也常常因為未達到申報門檻或未能充分考慮數據、技術等競爭要素而未受到充分的競爭評估。

另一方面，即使在充分認識到平台經濟領域新型壟斷行為的潛在競爭損害的情況下，平台經濟的諸多特性又使相關市場界定、支配地位認定、競爭影響評估變得異常複雜，競爭監管中關於干預不足與干預錯誤的搖擺與糾結在平台經濟領域尤為突出。

(二) 反壟斷事後監管呈現出明顯的滯後性

正是由於平台經濟領域壟斷行為的複雜性和認定的困難，平台經濟領域的反壟斷監管呈現出明顯滯後性。

一方面，由於傳統的競爭政策在保護創新和市場效率的價值取向下未能對高速發展的平台經濟作出及時的反應，在某些領域，平台巨頭已經築起牢不可破的商業帝國，並藉助市場勢力的“傳導效應”以“自我優待”的方式進一步擴大勢力範圍，加之平台經濟具有較強的網絡效應和規模效應，資源、技術和用户愈發向平台巨頭集中，從而形成了較高的市場進入壁壘。以我國為例，平台經濟典型領域已呈現高度集中的格局，據統計，即時通訊、移動支付、遊戲直播、搜索引擎、網絡音樂、網上外賣、電商直播等市場CR4[1]均超過了90%，綜合視頻、網約車、網上零售、娛樂直播等市場CR4也在80%以上[2]。

另一方面，反壟斷案件耗時較長，從壟斷行為開始發生到最終救濟措施落地通常要經歷漫長的週期，競爭損害能否得到及時、有效的救濟常常受到質疑。而對於那些已經根植於民眾生活甚至成為一種新公用設施的大型平台而言，事後監管和相應的救濟措施是否足夠有效也成為了監管者需要考慮的重要議題。

二 對策：立法創新與執法深化

面對平台經濟帶來的新問題和挑戰，全球主要經濟體近年來對數字市場的反壟斷監管進行了持續的探索，已逐步積累了一定的理論和實踐經驗。自2020年開始，全球範圍內的平台經濟領域競爭政策和監管實踐顯現出重大的變化的創新，監管者對於以平台經濟為代表的數字市場治理表現出更大的決心，對於應對平台經濟競爭問題方面也開始變得更有經驗。

(一) 歐盟：從鐵腕執法到創新立法

歐盟對於科技巨頭的反壟斷執法向來以鐵腕聞名，過往曾針對個人電腦操作系統、芯片、搜索引擎、移動設備操作系統等領域的壟斷行為開出過多項令人瞠目的罰單，陸續在進展中的對於其他知名科技巨頭的調查也備受矚目。但是，傳統反壟斷監管的滯後性確實掣肘有效的監管和救濟，個案處罰並未能實現其為本土企業創造公平競爭環境的政策目標。對於這一問題，歐盟的對策是：通過創新立法的方式直指科技巨頭，為其設定特定的義務，對其進行事前行為監管。

2020年12月15日，歐盟委員會公佈了兩項立法提案——《數字服務法案》和《數字市場法案》，被視為歐盟委員會打造“適應數字時代的歐洲”的核心舉措，其中，《數字市場法案》針對具有特定市場量的大型數字平台，旨在嚴格限制其實施不公平競爭行為。《數字市場法案》的核心舉措主要包括：

1. 鎖定重點監管對象：劃定“數字守門人（digital gatekeeper）”範圍

“數字守門人”指對歐盟市場具有強大影響力、提供“核心平台服務”並作為企業用户接觸終端用户的重要通道、在市場中持久佔據或可預見將會佔據穩固地位的平台，即滿足以下兩個條件：

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其中，核心服務包括：網上中介服務、搜索引擎、社交網絡、視頻分享、即時通訊、操作系統、雲計算和在線廣告；特定規模則需同時符合以下條件：過去三個財年在歐盟年營業額達65億歐元或在上一財年平均市值或估值達650 億歐元、上一財年中月活終端用户超過4500萬（約10%歐盟人口）或年活企業用户超過1萬及過去三個財年中每年都能達到以上兩個條件。

2.明確重點規制行為：設定“數字守門人”具體義務

《數字市場法案》對於“數字守門人”提出了若干既包括“當為”又包括“不為”的具體義務，現今平台巨頭飽受詬病的種種商業策略和行為大多都在《數字市場法案》的管制之下。例如：“數字守門人”應當允許向其商業用户提供訪問其在數字守門人平台上的活動所產生的數據、允許其商業用户在數字守門人的平台之外推廣其產品或服務並達成交易；“數字守門人”不得使用從其商業用户那裏獲得的數據與這些商業用户競爭、不得在排名上進行自我優待等。

(二) 德國：全面修訂競爭法回應數字化挑戰

德國應對數字市場挑戰的對策與歐盟的思路類似，即以制度創新的方式繞開傳統反壟斷監管的技術壁壘與滯後性弊端，使之可以更早、更有效地干預反競爭行為。但是，不同於創設新型法律的歐盟實踐，德國在原有競爭法律的基礎上進行了制度創新：聯邦議會於2021年1月《反對限制競爭法第十修正案》（“第十修正案”），被稱為“數字化的競爭法”。該法案的亮點主要包括：

1.“對跨市場競爭具有重要意義”的企業的特殊監管

跨市場競爭在互聯網領域非常普遍，平台巨頭普遍涉足不同市場領域或與其中的各類主體之間存在緊密的關聯。比如，在社交平台，用户既可以使用社交的基本功能，同時又可以使用其購物、支付功能，而平台基於社交屬性又可作為有效的推廣渠道，用户可在其中分享物品、視頻、音樂等產品信息，此時，平台採取的商業策略（例如，封禁或者互操作性的降低）都可能影響其他領域的競爭。

第十修正案首先規定了如何認定跨市場競爭地位，一旦企業被認定為“對跨市場競爭具有重要意義”，其有效期可長達五年，便於後續適用特殊的規則實現快速、有效監管；其次，對於被認定為“對跨市場競爭具有重要意義”，聯邦卡特爾局可以以頒佈禁令的形式對其實施的特定限制競爭行為進行事前監管；最後，被訴企業對於聯邦卡特爾局施加的救濟措施提出上訴的，上訴將直接由聯邦最高法院受理，以縮短訴訟週期。

2.數據將在反壟斷執法中發揮重要作用

首先，在評估市場地位時，數據被賦予了與市場份額等傳統指標同等的重要性，成為衡量市場支配地位的基本標準；其次，第十修正案明確數據可以構成必需設施，而一旦構成必需設施，控制數據的企業可能被要求向依賴該等數據的企業開放，即使該等數據資源並無交易先例；再次，將傳統上屬於數據保護範疇的行為（例如，在未給與用户充分選擇的情況下將同意其數據處理作為使用其服務的前提條件）納入濫用行為的監管。

3.併購審查重點關注大型企業

一方面，第十修正案提高了併購交易觸發反壟斷申報要求的門檻；另一方面，因提高申報門檻而節省下來的反壟斷行政資源將被用於對超大型企業進行更嚴格的併購控制，以便有效監管扼殺式併購。具體而言，對特定的大型企業，聯邦卡特爾局可對其適用更低的申報標準，並要求其在三年內通報所有滿足該等較低標準的併購交易。

(三) 美國：反壟斷監管向本土平台巨頭宣戰

相較於歐洲，作為科技巨頭搖籃的美國在過往一段時間裏對於平台企業的反壟斷執法並不活躍。然而自《數字市場競爭調查報告》（“報告”）的發佈以來，美國反壟斷監管的政策風向發生了急劇的變化：對平台巨頭的反競爭行為進行全面控訴，提出激進的監管措施，並開展一系列針對平台巨頭的反壟斷調查和訴訟。

報告對相關數字市場的行業特點、競爭格局和潛在競爭問題進行了分析，並在總體市場分析的基礎上着重對平台巨頭競爭問題進行了討論。雖然四大巨頭所從事的業務和實施的具體行為有所不同，但其存在共性的競爭問題，主要表現為利用數據監視競爭對手的行為或對其進行封鎖、利用扼殺式併購消除競爭威脅、通過自我優待、排他性行為濫用市場控制力等。

針對平台巨頭的競爭問題，報告提出的監管措施也相當激進。例如：進行結構性分拆，以限制具有支配力量的平台所經營的業務領域；禁止具有支配力量的平台進行自我優待，要求其對同等產品和服務提供同等條件；推定具有支配力量的平台未來的合併交易具有反競爭性等。

報告以及一系列針對科技巨頭的反壟斷調查和訴訟預示着美國收緊反壟斷監管的趨勢，但報告中提出的激進的監管措施以及對反壟斷法修訂的建議在多大程度上能夠落實還有待利益主體的博弈。

(四) 中國：“組合拳”治理平台經濟領域壟斷問題

平台經濟從發展初期到開始迅速增長的這一階段，我國的監管策略呈現出包容審慎的特徵，期間若干互聯網領域的壟斷糾紛民事案件[3]開啓了對平台經濟領域壟斷問題的初步探索。隨後，互聯網領域迎來了爆發式的增長，多起細分行業頭部企業之間的合併、大型平台的跨界併購、補貼大戰、“二選一”策略開始引發關注和擔憂。儘管中國平台經濟有自身的發展特點和特有的問題，但也同樣面臨全球平台反壟斷監管所共有的痛點，從包容審慎監管到全面監管、事前監管成為順理成章的選擇。從具體的舉措來看，中國的對策相比之下更為直接、靈活和迅速。

1.反壟斷指南明確平台反壟斷基本原則與分析思路

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會正式發佈了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（“指南”）。指南以《反壟斷法》為基礎，充分考慮了平台經濟的特點，明確了平台經濟領域反壟斷執法的基本原則和分析思路。一方面，確立了平台經濟領域相關市場界定、支配地位認定原則和方法，另一方面也將平台經濟領域特有的競爭行為納入反壟斷監管，結合壟斷協議、濫用市場支配地位的傳統理論和規則針對“算法合謀”、“最惠國條款”、“大數據殺熟”、“二選一”、“扼殺式併購”等焦點問題提出規制思路。

2.高效執法處罰平台壟斷突出問題

在中央 “強化反壟斷和防止資本無序擴張”的要求引領下，市場監管總局密集地開展了一系列針對平台經營者反壟斷執法活動，其中不乏有過往引起廣泛關注和討論的“二選一”“最惠國條款”“音樂版權獨家授權”等問題。相比於西方國家動輒曠日持久的調查和處罰，我國反壟斷執法機構的行動相當迅速。

3.行政指導助力事前監管

值得關注的是，市場監管總局在針對部分平台巨頭作出行政處罰的同時也出具了《行政指導書》，對被處罰企業提出了全面規範自身競爭行為、嚴格落實平台企業主體責任、完善企業內部合規控制制度、保護平台內經營者和消費者合法權益等要求，並責令其持續進行合規報告。在調查與處罰之外，市場監管總局還曾會同中央網信辦、税務總局召開互聯網平台企業行政指導會，會議指出強迫實施“二選一”、濫用市場支配地位、實施“掐尖併購”、燒錢搶佔社區團購市場、實施大數據殺熟、漠視假冒偽劣、信息泄露以及實施涉税違法行為等問題必須嚴肅整治；地方市場監管部門也相繼組織執法轄區內的互聯網企業開展行政指導會，督促其依法合規經營。

三 趨勢：創新監管手段，規範與發展並重

**從宏觀趨勢上來看，全球主要國家和地區均加大了針對數字平台企業的反壟斷監管力度，並可能持續發展為一段反壟斷強監管週期，無論是平台巨頭，還是行業內的其他經營者，乃至其他領域的企業，未來都可能面臨更高的反壟斷合規壓力。**儘管各個國家和地區採取的舉措各有千秋，但從近期創新的立法和活躍的執法活動來看，平台經濟領域的反壟斷監管總體而言呈現出如下趨勢：

**第一，平台經營者，特別是在相關領域具有一定市場力量的大型平台被賦予了超越一般反壟斷合規義務的特殊平台義務。**一些頗受指摘但在傳統反壟斷法分析框架下又難有論斷的競爭行為在平台經濟的背景下變得黑白分明起來。平台企業因為其“既是運動員又是裁判”的身份，在商業合作模式、數據收集和處理、平台規則和廣告透明度等方面都被賦予了更高的合規義務。大型平台企業為自身業務創造競爭優勢的行為（在集團內多個業務之間整合和共享數據、利用平台規則剝奪平台內企業的客户數據，算法排名優待自有業務等）可能會被判定為違法。

**第二，事前監管或將成為常態，多元化監管共同規制平台競爭行為。歐盟、德國以及美國的相關提案體現了通過創新立法的方式創設事前監管制度來規制大型平台的競爭行為，我國則通過行政指導的方式要求平台企業履行持續的合規自查和報告義務。**另外，除了反壟斷法律以外，平台競爭行為同時也會受到數據合規與保護、消費者權益保護、行業部門法律的交叉監管。在我國，即便是遠不足以認定為支配地位的平台企業，也可能因與平台巨頭類似的競爭策略而受到電子商務、反不正當競爭、反價格違法相關規定及行業監管法規的制裁。

來源：中倫視界