中美“制裁大戰”或將到來，企業如何“穿越雷區”做好風險緩解方案和策略_風聞

走出去智庫觀察

據韓媒報道，韓國國會於8月31日表決通過修正案《電氣通信事業法》，禁止美企谷歌、蘋果等公司強迫軟件開發商使用支付系統，並從中提取30%左右的佣金。若該修正案成功實施，將成為世界先例，各國可紛紛效仿攜手製裁美國。但美國政府對於此次制裁，很可能向青瓦台施加壓力。****

****走出去智庫（CGGT）首席法律專家、北京卓緯律師事務所國際顧問呂立山（Robert lewis）指出，中國雖然通過《阻斷法》、《不可靠實體清單規定》以及其他制裁和反制措施，但可能仍處於醖釀階段，尚未做好充分的部署準備，因此不清楚最終將如何執行。然而中國通過一系列新的反制措施向外界發出了明確信號：對於美國過度使用制裁來強迫他國優先遵守美國外交政策的做法，中國將予以反擊。這場大戰可能不會一觸即發，但外國和本國公司與銀行必須為即將到來的法律衝突做好準備。

****企業如何規避制裁風險？今天，走出去智庫（CGGT）刊發呂立山律師關於反制裁分析系列文章的第四篇，供關注美國製裁的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

****1、****加拿大至今並未執行《外國域外措施法》，這一情況只會讓事態變得更加複雜，這是因為，如果加拿大采取更為強硬的執法態度，則加拿大公司（包括外國公司的加拿大子公司）的董事會和高級管理層可能會面臨《外國域外措施法》規定的個人刑事處罰。

****2、****中國也許能夠更好地部署最新反制措施，使其靈活性和效力均超過歐盟和加拿大到目前為止已採取的反制措施，但這場遊戲風險很高，每一項措施不僅會遭遇與預期相同的反擊，通常也會導致無法預料的其他後果，此外還有可能導致事件進一步升級。

****3、****儘管《阻斷法》從法律角度適用於外國跨國企業在華子公司，但在事實上，在華子公司似乎不太可能會遭受該法規定的任何處罰。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

深度解析中國反制裁新舉措系列文章（四）：

穿越雷區——因反制措施導致的

潛在法律衝突僵局

阻斷法和其他反制措施讓跨國企業和

全球銀行陷入經典的第22條軍規困境，

並導致其法律風險和合規成本不斷增加

1997年3月，加拿大温尼伯市一家沃爾瑪超市經理下令下架48件單價為13加元的男式睡衣，無意中掀起一場國際風波。此舉為何會引起軒然大波？因為這些睡衣均為古巴製造。

美國在此前一年通過了《赫爾姆斯-伯頓法》，以此加強對古巴的禁運力度，該制裁始於1958年，即在古巴革命結束之際富爾亨西奧·巴蒂斯塔（Fulgencio Batista）政權倒台之前。此外，最有爭議的一點是，《赫爾姆斯-伯頓法》將美國禁運擴大到域外適用，包括了與古巴進行貿易的外國公司。

與美國對古巴採取的強硬立場相反，加拿大保持着繼續外交關係的政策，加拿大公司相應的繼續與古巴的貿易關係。加拿大官員對《赫爾姆斯-伯頓法》做出了憤怒地回應，認為該法案侵犯了加拿大制定本國外交政策的主權。1996年秋，加拿大修訂了《外國域外措施法》，其中規定，加拿大公司遵從美國對古巴禁運制裁的行為是非法的。

沃爾瑪超市經理可能認為，不會有人注意到古巴製造的衣服被下架一事，但是，當加拿大境內135家沃爾瑪超市隨後下架了數千件古巴睡衣時，加拿大主流媒體報道了該事件，從而激起了加拿大公眾的反美情緒。****當《温尼伯自由報》援引該經理的話稱，沃爾瑪是一家美國公司，而美國法律禁止銷售古巴睡衣時，這一言論導致爭議升級。[1]

加拿大官員公開譴責古巴睡衣下架一事，並宣佈將根據《外國域外措施法》進行調查。財政部長Paul Martin稱：“希望國內公司遵守加拿大法律，並按照加拿大道德規範行事。這一立場不容置疑。”[2]

迫於巨大的公眾和政治壓力，沃爾瑪加拿大公司做出了讓步。該公司在一份簡短的新聞稿中表示，經過與加拿大官員商討等一系列“全面審查和協商”後，將重新上架古巴睡衣。該公司稱，這一決定旨在表明“我們致力於滿足加拿大市場的期望”。[3]

沃爾瑪加拿大公司恢復銷售古巴睡衣的做法可能安撫了加拿大當局（當局並未按照《外國域外措施法》採取進一步措施），但卻讓其美國母公司陷入尷尬境地。沃爾瑪總部在幾小時後發表聲明稱，其加拿大子公司故意無視美國母公司關於要求其遵守美國法律和停止銷售所有古巴貨物的指示。這也促使美國財政部對外宣稱其正在“審查”沃爾瑪的行為和實施禁運的意圖。[4]

正如《紐約時報》在關於該事件的報道中指出的那樣，母公司與子公司採取不同的立場可能是深思熟慮後的決定，因為“這使得加拿大子公司能夠堅持自己遵守加拿大法律，也使得美國公司能夠堅持其遵守美國法律的立場。”[5]

但是，沃爾瑪加拿大公司迫於加拿大當局的壓力的做法仍讓美國官員感到不快。Marc Theissen，現為《華盛頓郵報》的專欄作家，時任參議院外交關係委員會發言人兼委員會主席參議員Jesse Helms的高級顧問，他形容加拿大發生的這場鬧劇已經達到了“荒謬的程度”，他很疑惑，“難道加拿大已變得像蘇聯那樣，由政府規定企業可以在貨架上擺放哪些產品嗎？”[6]

對於Theissen先生的反問，答案當然是否定的。試圖規定加拿大企業可以在貨架上擺放哪些產品的並非加拿大而是美國。

中國的《阻斷法》是紙老虎，還是卧虎？

古巴睡衣事件只是美國執行《赫爾姆斯-伯頓法》和《對伊朗和利比亞制裁法案》（有時稱作《達馬託法案》）而引發的全球鬥爭中的一場小衝突；前述兩項法案均於1996年生效，且均可適用於美國公司和外國公司。

正如本系統前幾篇文章所述，為了應對包括加拿大和歐盟等美國最親密盟友在內的全球多個國家對美國根據《赫爾姆斯-伯頓法》和《達馬託法案》實施域外次級制裁的強烈反對，在當時，美國做出了很大程度的讓步。

但是，當特朗普政府在2018年重新實施這些次級制裁時，全球環境已發生變化，人們痛苦地認識到，《歐盟阻斷法》和加拿大《外國域外措施法》只不過是紙老虎，根本無法與美國金融制裁的巨大威力相抗衡，因為美元在國際貿易中佔據絕對主導地位，且美國銀行體系是全球金融系統的核心所在。****

如前文所述，在歐盟公司普遍屈服於美國次級制裁的威脅後，歐洲外交關係委員會（ECFR）針對歐盟可能會受制於美國直接和間接制裁的各個薄弱環節進行了全面重新評估。歐洲外交關係委員會於2019年6月發佈了題為《應對次級制裁的挑戰（Meeting the Challenge of Secondary Sanctions）》的評估報告[7]。歐洲外交關係委員會在該報告中承認，由於歐盟成員國對2018年“回彈”制裁的消極和碎片式的反應，美國才沒有將歐盟視為挑戰美國單邊制裁的威脅。加拿大對美國最近次級制裁同樣的無效反應，顯然也讓加拿大陷入同樣的弱勢地位。

但是，歐洲外交關係委員會注意到，美國官員將中國視為全球制裁大戰中更強大的對手，因為中國可能會採取更為激烈和更有凝聚力的行動，反擊全球許多國家一致認為的美國濫用其在全球金融體系中主導地位的行為。

儘管事實可能如此，但****中國在過去幾個月採取的一系列反制措施處於剛起步狀態，因此，切勿指望中國的反制措施會立即給美國製裁一記猛擊。****據報道，中國官員仍在研究更好地部署最新反擊措施的方法與時機，甚至可能目前還無法向中國境內的受影響方提供指導意見。這對於中國的重大新立法而言很常見，即在認真執行之前，通常先進行一段時間的市場觀察、進一步討論和對比分析，有時需要一到兩年甚至更長時間。

因此，****儘管《歐盟阻斷法》和加拿大《外國域外措施法》因其未能實際部署執行這些反制措施（在一番猛烈但無效而終的外交恫嚇之後）而變得遲鈍，但相比之下，中國的全面反制措施目前之所以是遲鈍的，是因為它仍處於孕育階段。****其他反制措施已被確鑿的證明毫無威懾效果（至少目前如此），但中國的反制措施還有待觀察，可能也是紙老虎，但也有可能是一隻伺機而動的真老虎。

阻斷法（即使當前不實施）增加跨國企業的合規風險

****這些反制措施尚未執行的這一事實，對中外跨國企業來説並不令人欣慰。世界許多國家都制定了阻斷域外執行次級制裁的法規，但政府的執法策略會發生改變。****此外，如果沒有相關政府當局確認合規例外情形的安全港，則跨國企業通常都會將遵守法律規定作為最基本的要求。

這就是阻斷法造成的兩難處境：除非提供豁免，否則就會將跨國公司置於一個不可能的境地——不得不遵守相互矛盾的法規。****正如沃爾瑪加拿大公司古巴睡衣一案一樣，按照法律規定，遵守美國製裁就會導致違反加拿大法律。

****加拿大至今並未執行《外國域外措施法》，這一情況只會讓事態變得更加複雜，這是因為，如果加拿大采取更為強硬的執法態度，則加拿大公司（包括外國公司的加拿大子公司）的董事會和高級管理層可能會面臨《外國域外措施法》規定的個人刑事處罰。****此外，這家加拿大公司還可能面臨刑事處罰，其中包括最高達150萬加元的罰款，但更為重要的是，刑事定罪可能會導致公司無法獲得政府合同並面臨由此引起的很多其他不利後果，因此，從受託責任角度而言，高級管理層也不可忽視這些問題。正如諾頓羅氏律師事務所（Norton Rose Fulbright）渥太華辦公室的國際貿易法律專家Alison Fitzgerald在其關於《外國域外措施法》的評論中所指出的那樣，“《外國域外措施法》規定不得遵守美國對古巴的制裁，事實上是將加拿大與古巴外交關係之間的金融和法律風險轉移給加拿大企業。”[8]

****《歐盟阻斷法》也會造成相同的衝突，尤其是在最近歐洲法院總法律顧問就該法的解釋和適用提出指導意見之後，這種衝突更加嚴重，因為該意見採用了更為嚴格的分析方法。****正如本系列第2篇文章所述，目前尚不清楚歐盟各成員國官員和法院是否會遵照總法律顧問對法規的嚴格解讀來行事，以及是否會像加拿大《外國域外措施法》一樣，施加《歐盟阻斷法》規定的刑事處罰，儘管該法並未禁止這種做法。同樣，由於這種不確定性以及更嚴格執法的可能性，跨國公司必須在相關情況下考慮遵守《歐盟阻斷法》，並在合適時予以規避。

中國的最新反制裁法規也是如此。中國尚未做好充分的部署準備，因此不清楚最終將如何執行，但無論是現在還是以後都不可忽視。

正是這種會陷入法律衝突僵局的風險，讓國際貿易制裁專家注意到，阻斷法（至少當前制定和執行的阻斷法）不僅未解決任何問題，反而製造了無數難題。各國政府將阻斷法用作反制措施來保護本國公司，但事實上，此類法規只不過是一份政治聲明。從實際情況來看，與所反擊的美國製裁相比，阻斷法讓受制裁公司的處境雪上加霜。

更糟糕的是，阻斷法事實上僅被用於威脅處罰該法聲稱要保護的那些企業。這就是阻斷法的內在根本矛盾。

中國也許能夠更好地部署最新反制措施，使其靈活性和效力均超過歐盟和加拿大到目前為止已採取的反制措施，但這場遊戲風險很高，每一項措施不僅會遭遇與預期相同的反擊，通常也會導致無法預料的其他後果，此外還有可能導致事件進一步升級。

反制措施潛在風險矩陣圖的總體框架

鑑於中國執行最新反制措施的不可預知性以及其具有的現實影響，我們必須評估中國境內企業可能會面臨的相關責任風險。

在這方面，要特別注意，不同性質的實體受反制措施影響的程度各不相同。可能會受中國最新反制措施影響的實體類型包括中國國有企業、中國私營企業、中國境外的外國跨國企業、外國跨國企業的中國子公司、國內銀行以及中國運營的全球金融機構。

風險矩陣圖中的另一類風險包括美國可能向中國企業施加的主要制裁類別。為便於討論，我們着重關注以下三類：次級制裁、SDN名單和實體清單。美國（和非美國）制裁也有其他重要類型，但分析有必要予以簡化，這種方法足以突出強調某些關鍵點。

本系列第2篇文章中，我們概述了幾種情景，以説明中國最新反制措施的若干重要方面。現簡述如下：

根據《阻斷法》規定，中國當局可以阻止中國公司遵守美國次級制裁，但並不能阻止美國使用SDN名單，並以違反美國次級制裁為由將中國公司及其高管“列入黑名單”。

如果美國將中國企業和個人“列入黑名單”，全球銀行和很多跨國企業可能會切斷與被制裁人員的聯繫。****在某些情況下，這是法律規定（強制性最低合規），但在其他情況下，這遠遠超出了法律規定（過度合規）。《中國阻斷法》沒有規定其將如何消除這種脱鈎在全球範圍產生的影響。

****為了保護中國公司至少在一定程度上免遭此類影響，中國可在特定情形下實施《不可靠實體清單規定》，威脅禁止那些採取過度合規立場的外國企業（更具體而言，外國銀行）進入中國市場。****但是，中國的這種報復性措施也可能會導致衝突升級和招致意外後果。

完成對次級制裁和SDN名單的初步基準分析後，接下來分析實體清單下的技術禁令。嚴格而言，《阻斷法》不適用於這一情景。但除此之外，中國並沒有任何其他制裁手段來阻止美國和非美國供應商遵守美國技術禁令，因為這些交易方除遵守之外別無選擇——美國供應商必須履行其法定義務，而非美國供應商如不遵守，則其獲得美國技術的通道會被切斷，這可能會造成毀滅性影響。

但是，中國媒體報道稱，聯邦快遞可能是首批被中國列入不可靠實體清單的實體之一，因為其轉移了本應投遞給華為的100多個包裹。這家全球貨運巨頭聲稱，延誤是由於美國當局額外施壓，要求檢查包裹內物品，以確保它們不受制於美國技術禁令的限制。****[9]該公司以“操作錯誤”為由為轉移華為包裹一事道歉，並已起訴美國政府，稱美國政府要求“監管”所有出口包裹內的“物品”是“不可能完成的任務”。

在這種情況下，將聯邦快遞列入不可靠實體清單意味着事態嚴重升級，並會造成直接的法律衝突僵局，因為對該公司而言，該行為僅構成強制性最低合規，而不是過度合規。在聯邦快遞佔據中國物流市場份額近55%[10]的市場背景下，被轉移的包裹數量很少，如果中國採取如此強烈的報復性行動，這種過激反應可能會對在華外國企業產生明顯的寒蟬效應，也會損害中國企業的利益，至少在中短期如此。[11]

評估在華跨國企業相關風險

接下來我們分析跨國企業在這些情況下面臨的潛在風險。在這種情況下，區分中國境外美國公司、美國公司在華子公司、中國境外非美國公司以及非美國公司在華子公司是很重要的。對於美國公司的在華子公司，重要的是要確認美國向海外子公司施加的具體制裁內容（如古巴禁運和伊朗制裁的情況）。

另一方面，中國最新實施的《阻斷法》適用於在中國註冊的公司，而不適用於外國公司，甚至國有企業/私營企業的海外子公司，而《不可靠實體清單規定》與之相反，僅適用於中國境外的外國公司，而不適用於其在華子公司。

****儘管《阻斷法》從法律角度適用於外國跨國企業在華子公司，但在事實上，在華子公司似乎不太可能會遭受該法規定的任何處罰。****根據其條款，《阻斷法》僅適用於中國境內企業因美國次級制裁[12]而被禁止或限制與受制裁國家內交易方交易的情況。但是，對於中國境內企業因其他原因而不參與或無意參與此類交易的行為，這些規則就不太適用。

此外，其他阻斷法還遭遇到更大的挑戰——交易方為了避免與美國最新實施的次級制裁相沖突，不得不解除現有交易。在這種情況下可以推定，退出交易在很大程度上或至少在部分程度上是由於次級制裁所致，但也正如前文所述，事實證明這實際上是不可能的，此外，目前尚不清楚總法律顧問最近在歐洲發表的意見是否會改變這種局面。

很難判斷一家公司是否僅僅因為次級制裁而拒絕與受制裁交易方開展新的交易，且在大多數情況下也不可能做到的，因為除遵守制裁這一考慮因素以外，公司選擇爭取或不爭取特定商業機會的其他理由不計其數。

中國境內大多數跨國企業子公司未與受制裁國家交易，也無交易計劃。除非中國當局採用更為嚴格的框架，要求那些決定不與受美國製裁的交易方開展新交易的企業提供更明確的商業理由（這看似極不可能），否則《阻斷法》不應規定報告義務。無論如何，中國實施《阻斷法》是為了保護中國公司，而不是處罰拒絕與受美國製裁國家的交易方進行交易的在華外國子公司。

但是，在外國公司終止與那些受美國SDN名單或實體清單制裁的中國交易方之間的合同安排方面，風險矩陣會有所不同。正如上文和本系列前幾篇文章所述，在針對此類合同終止行為的處罰方面，《不可靠實體清單規定》會區別對待強制性最低合規和過度合規行為，但即使如此，預計此類報復性措施仍會僅限於一定數量和範圍，以避免事態進一步升級。

如上文所述，****《不可靠實體清單規定》僅針對外國公司，因此沒有提及跨國企業在華子公司為終止與中國境內受制裁交易方之間的合同而採取的行動。這可能是《不可靠實體清單規定》的區別。****但是，如果在華子公司是按照外國母公司的指示行事，則《不可靠實體清單規定》可能會對此另做不同規定，這種情況下，我們可以回到上文分析中提到的《不可靠實體清單規定》下的一般責任風險。

本系列下一篇文章將會更加詳細地探討銀行面對此類美國製裁可能會面臨的風險，但此時或許值得注意的是，儘管與企業相比，過度合規行為在銀行中更為普遍，但不同銀行採取的總體合規立場可能基於各種複雜的考慮因素，且均可反映銀行因與全球金融系統的相互關聯性以及美元在該體系中的主導地位而面臨的特定風險。

風險緩解方案和策略

中國近期通過的《阻斷法》、《不可靠實體清單規定》以及其他制裁和反制措施在全面實施之前可能仍處於正常醖釀階段，但這並不意味着沒有直接的實際影響。

相反，這一整套法律與法規的通過表明，中國當局在中短期內有意並且願意反擊甚至報復美國和其他國家直接或間接影響中國企業和個人的過度制裁行為。因此，我們可以預期，很多中國當事方會看到這一信號，即《阻斷法》表明所有外國制裁不得在中國執行的總體態度，儘管這一主張可能不會在所有情況下都得到明確的法律法規的充分支持。

毫無疑問，目前採取的輪廓框架需要完善補充，中國在這方面的執行情況也需要闡明。另外，毫無疑問的是合規政策和相關合同條款不可完全照搬照抄外國先例，也不可一字不改地直接在中國適用；所有此類政策和條款必須根據中國最新反制裁法律制度下的最新法規予以更新。

此外，儘管《歐盟阻斷法》 和加拿大《外國域外措施法》的執行狀況可能與中國最新反制措施的最終執行和實施態勢有所不同，但從解決這些司法管轄區內潛在法律衝突僵局的最佳實踐中可以汲取的教訓也許在中國也是有用的。

這些問題可能會在各種情況下出現，需要採取的緩解措施可能因受影響方的性質而異。下文將簡要概述一些更重要的背景情形和考慮因素。在每種情形下，各方均需要進一步分析和審查，以針對具體情況制定解決方案。

合規政策和相關合同條款

****外國企業和銀行必需審查其在華分支機構和子公司的合規政策，確保其中沒有與中國最新法規不一致之處。****正如上文沃爾瑪加拿大公司一案所表明的，這通常意味着外國母公司和中國子公司需要採用不同形式的合規政策，並且中國子公司所採取的政策必需明確規定，中國實體將儘可能在不自相矛盾的情況下，遵守外國和國內製裁和反制裁製度。外國公司簽訂的跨境合同以及外國公司在華子公司境內交易的下游合同的合規性相關規定，也應當按照類似的方式進行審查和修訂。

如果在華外國子公司的政策和做法是由外國母公司決定的，這就產生了一個問題，即公司政策是否可以被視為《阻斷法令》的“其他措施”，旨在阻止“外國立法”和“其他措施”的域外適用。目前，評論人士對此所持的觀點不同。但值得注意的是，加拿大《外國域外措施法》規定，要求加拿大公司遵守美國製裁法的企業政策將被納入《外國域外措施法》的禁令範圍。因此公司政策也可能會在《中國阻斷法》的禁令範圍之內，具體取決於中國官員做出的最終解釋。

****在銀行協議和保險政策方面，其他考慮因素可能會提供一些保護作用，具體取決於所採用的法律解釋。****例如，歐洲法律專家建議，某些與制裁相關的條款作為貸款融資或索賠支付的允許條件仍可強制執行，並引用了2018年一家英國法院的一項裁決，該裁決拒絕認定保險合同中的該等條款無效，理由是該等條款生效將違反《歐盟阻斷法》。但是，該案涉及的保險政策條款時間早於《歐盟阻斷法》的更新，而對於在阻斷法最新修訂版生效之後簽署的銀行協議或保險政策文件中的此類合規條款，法院可能會做出不同的判決。[13]

另一個可能產生相關問題的領域是，中外合資合同也必須根據2020年初生效的《外商投資法》(FIL)予以修訂。根據《外商投資法》的規定，舊的外商投資企業(FIE)法律法規被廢除，所有中外合資企業(JVs)和外商獨資企業(WFOEs)現在都要遵守《公司法》規定的公司治理要求。在過渡期間，《外商投資法》生效之前註冊的50多萬家外資企業均應在2024年底之前修訂其企業基本文件，確保符合《公司法》規定。因此，中外合資企業必須按照前文所述的相同方式，審查並修訂其合資協議中的制裁合規條款。

交易對手方的篩查和盡職調查

本系列文章着重通過分析少量類型的制裁來闡明廣泛適用的原則，但事實上，僅美國一國就實施了無數制裁措施，聯合國、歐盟和其他國家也執行了大量的制裁，所有這些制裁均需跟蹤。在很多情況下，例如在一個典型的買賣商業交易中，不僅需檢查買方和賣方是否被列入制裁名單中，而且還要檢查交易鏈上下游所有其他參與方（包括貨運人、承運人和港口）是否被列入此類名單。

最後，****還有必要審查商品以及支付貨幣和渠道。****在未進行充分供應鏈盡職調查的情況下采購受制裁產品可能會招致處罰。例如，2019年，由於ELF化妝品公司向中國供應商採購的150多批假睫毛產品中含有從朝鮮採購的原料，因此導致該公司被處罰1百萬美元。正如2019年美國製裁專家Perry Bechky在北京國際仲裁中心所做陳述中指出的那樣，即使ELF公司“對產品含有從朝鮮採購的原料一事毫不知情”，海外資產控制辦公室（OFAC）還是會進行罰款處罰。據曾任海外資產控制辦公室官員的Bechky稱，ELF公司隨後不僅開始審查供應鏈（包括檢查供應商銀行記錄），還“要求供應商簽署海外資產控制辦公室合規證明”。[14]

因此，供應鏈審查對企業而言是重大挑戰，訪問在線數據庫以驗證公司供應鏈和業務夥伴的可靠性是一項必不可少的工作。[15]但是，如果説這一任務讓企業心生畏懼，則銀行面臨的篩查挑戰更加艱鉅，因為銀行事實上承擔第一線執法職責，如其未能完全履行這些職責，可能會受到嚴厲處罰。因此，正如一位全球銀行家向《經濟學人（The Economist）》雜誌所稱，全球銀行的合規成本每年可高達數十億美元。[16]多位專家指出，中國大型銀行也在大幅度增加合規力度，以確保其通過美國銀行系統處理美元業務的渠道不會被切斷。

在華為被禁止進口半導體芯片後，中國科技企業對國內外供應商進行了積極的篩查，追溯各個層面的部件和子部件供應商，甚至是這些部件供應商所用技術和設備的供應商，以確定其供應鏈是否容易遭受類似的美國技術禁令。這導致中國科技企業在合規管理方面的投入大幅增加。首先確保他們知道哪些產品和部件可以或不可以銷售給實體清單中所列交易方（例如華為）；其次，如果供應商因使用受美國管制之技術而遭受類似禁令，則確保自己能夠與這些供應商脱鈎。[17]

對併購交易的影響

****併購交易的盡職調查也需要進行制裁合規審查。特別是美國投資者，尤其需要謹慎確保在交割前解決所有不遵守美國製裁法的潛在問題。****這需要對所有交易、交易對手方和技術許可進行全方位審查，以識別出潛在風險問題。[18]

但是，如果為使新收購的公司遵守美國製裁法律，目標公司在交割前達成的某些有問題的交易在交割後解約，這可能會違反相關的阻斷規則。歐洲的兩個案例説明了潛在風險。

第一項是2007年美國投資者Cerberus收購奧地利銀行BAWAG。為了使該銀行符合美國製裁法，BAWAG銀行在收購完成前關閉了100多個古巴公民的銀行賬號。奧地利當局對此展開調查，評估該行為是否違反奧地利關於實施《歐盟阻斷法》的規定。由於可能會遭受罰款，Cerberus立即向美國當局尋求豁免，並獲得了批准，美國允許BAWAG銀行恢復這些古巴公民的銀行賬號。因此，奧地利當局才結束調查並且未採取任何措施。[19]

在KKR公司收購荷蘭軟件公司Exact的交易中，也出現了類似情形。在收購完成後，Exact公司終止了與位於庫拉索島的PAM公司簽署的經銷合同，PAM公司在古巴主要從事軟件產品經銷活動。PAM公司隨後以違反合同為由對 Exact 提起法律訴訟，並聲稱，《歐盟阻斷法》禁止Exact公司解除合同。海牙地區法院在2019年6月做出了有利於PAM公司的判決，判定Exact公司不得解除合同。但該法院並未特意明確以《歐盟阻斷法》作為判決依據，因為法院認為，可基於其他理由要求Exact公司履行合同，無需以違反《歐盟阻斷法》為由。

但是，該判決導致Exact公司和KKR公司陷入技術上違反《赫爾姆斯-伯頓法》的尷尬境地。如果美國當局追究Exact公司的這一違法行為，Exact公司可能會以海牙法院判決有外國主權強制力為抗辯，辯稱它不應承擔責任。儘管以這種辯護反擊美國執法行動的結果如何尚不清楚，但一些法律學者仍認為，從海外資產控制辦公室和美國法院的最近判決來看，這種辯護的成功幾率不會很高。[20]

此外，為了加強執行《歐盟阻斷法》，歐盟委員會已於近期發出一則通訊，其中提議應當對歐洲境內的美國投資進行更為嚴格的投資審查，如果在此類收購交易完成後，位於歐盟的目標公司可能被要求遵守美國域外製裁的話。[21] 可以想象，類似的標準可能會被納入對華投資的審查中，但是這些措施是否會嚴重影響美國執行其次級制裁，目前還不得而知。

解除有問題交易的最佳做法

如前所述，根據“封鎖規則”採取的絕大多數執法行動和“反擊”訴訟都是在涉及限制性交易的合同終止的情況下發生的。對於打算退出與受制裁交易對手的現有交易的外國當事方，可能也需要承擔根據UEL條款產生的潛在責任。這可能出現在中方被添加到SDN名單或實體清單的情況下，或（如上文所述）在併購交易的情況下。

為了減少在適用阻斷法和其他反制措施的情況下可能會面臨的責任，交易方必須以書面形式載明終止交易的原因，列出各種可容許的商業考慮因素，但不可提及是為了遵守美國製裁法規。

出於類似原因，在出現不符合美國製裁法的情形時，最好通過協商談判達成退出方案，而不是行使合同規定的終止權（如上所述，考慮到中國最新反制措施可能產生的效果，這些合同需要予以審核和修訂）。解除交易的商業理由可以列在解約協議的文首以及相關信函中。

雙方簽署的解約協議中還應包含相關棄權條款、賠償義務和其他擔保承諾。以這種方式解除交易時，很可能需要支付賠償款項，但在大多數情況下，此類款項可被視為合規成本以及在反制措施實施情形下的保護費。

謹慎對待特殊目的公司

中國交易方歷來將通過名義股東協議安排間接控制的具有特殊目的公司載體(SPVs)的方式視為一種可能性的變通手段，以便在與受制裁國家的交易方開展特定交易時規避美國製裁，但從中興通訊和華為案件來看，這種策略風險很高。[22] 使用這種特殊目的載體公司結構會引起銀行以及作為交易對方的中外跨國企業的警覺。

但有一個重要的例外，即由政府贊助和支持的特殊目的載體公司，例如歐盟的INSTEX系統。INSTEX（全稱“貿易互換支持工具”）由歐盟設立，旨在促進與伊朗之間的獲准交易。這是一種替代性支付系統，涉及以物易物的形式，避免了跨境支付，因此可以説是由此使其不在美國製裁範圍之內。

該系統運行方式如下：歐盟供應商EU-1向伊朗客户IRAN-1銷售貨物和服務，因此IRAN-1應向EU-1付款。與此同時，伊朗供應商IRAN-2向歐盟客户EU-2銷售產品，因此EU-2應向IRAN-2付款。根據INSTEX系統中的混合型“以物易物”模式，這兩筆交易無需跨境支付，而是由EU-2將其應付給IRAN-2的款項支付給EU-1，IRAN-1將其應付給EU-1的款項支付給IRAN-2。[23]

這為2021年3月簽署的為期25年的大規模中伊交易協議提供了一個可能的有趣模式，該協議涉及中國向伊朗投入高達4000億美元的基礎設施投資，以此以極低的折扣價進口伊朗石油。[24]如果使用基於INSTEX模式的特殊目的公司，就只需伊朗基礎設施項目業主向伊朗原油供應商付款，中國石油採購方向中國基礎設施項目承包商付款，無需以美元甚至人民幣進行跨境支付。

實際上，迄今為止， INSTEX系統的效用有限，僅用於美國“急速回彈”次級制裁未涵蓋的人道主義交易，例如農業產品、藥品和醫療產品銷售。該系統尚未擴展到其他類型的受限制交易，此外，據報道，大多數歐盟私營企業都不願冒着公然違反美國次級制裁的風險去使用INSTEX系統，因此，該工具效果如何仍有待時間檢驗。[25]

但這也許是中國願意放手一搏的試驗，中國可能含蓄或明確威脅稱，如果美國企圖干涉，中國將採取反制措施，包括根據《阻斷法》和《不可靠實體清單》（如可能）採取的反制措施。在這種情況下，美國和其他西方國家應進行謹慎評估，因為這可能會引發直接法律衝突僵局，導致上文所述的各種風險。

為即將到來的制裁大戰做好準備

中國通過一系列新的反制措施向外界發出了明確信號：對於美國過度使用制裁來強迫他國優先遵守美國外交政策的做法，中國將予以反擊。這場大戰可能不會一觸即發，但外國和本國公司與銀行必須為即將到來的法律衝突做好準備。

不同行業、背景和能力的外國和本國交易方均會加入這場衝突。大型跨國企業和全球銀行已經擁有實力雄厚的合規資源和系統，但鑑於其他國家採取的阻斷法均毫無效力，所以他們應對制裁與反制裁衝突的經驗仍很有限。中國在這一領域中發起新的挑戰，但正如上文沃爾瑪加拿大一案所表明的，無論是中國市場還是外國市場，法律、外交和聲譽方面的風險會無處不在。

另一方面，****中國國有企業、私營企業和銀行的制裁合規經驗和能力參差不齊。****頂級企業遭遇到迄今為止最大的風險，因此在過去五年裏逐步增強其合規政策。正如一位專家所稱，華為遭到美國製裁是因為其在過去十年中，前五年裏與伊朗開展的交易，而不是因為在後五年裏開展的交易，這反映了：華為和其他中國頂級企業以及面向全球的中國頂級銀行在相對較短的時間內在遵守制裁方面取得了重大進展，目前在這方面正接近外國同行水平，且在很多情況與他們不相上下。

但再往下看，更廣泛的中資企業羣體甚至其他一些中資銀行對合規風險的認識都遠遠落後，這反映在其在合規管理資源的投入上也相應滯後。在這個制裁與反制裁日益升級的新時代，任何開展國際交易的中國企業都不可能僥倖躲過。

在這個過程中，我們也越來越明顯地看到，****不僅國內企業與外國企業在很多情形下在利益和忠誠方面有衝突，國內企業與全球性銀行（包括中國的全球性銀行）之間在很多情形下也會有衝突。****從最近披露的加拿大引渡華為首席財務官孟晚舟一案可以看出，在雙方均面臨制裁風險加劇的情況下，銀行與客户之間的關係充滿變數。

為了在世界兩大經濟體之間不斷發展的經濟冷戰中先發制人，企業（或許特別是中國企業）應更深入地認識全球銀行合規管理政策的影響因素，以及這些因素為什麼會導致本應合作的雙方相互對抗，這一點至關重要。我們將在下一篇文章探討這些關係變化。

來源：北京卓緯律師事務所

滑動閲覽相關文獻：

[1]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html 

[2]同上。

[3]https://www.nytimes.com/1997/03/14/business/wal-mart-canada-is-putting-cuban-pajamas-back-on-shelf.html

[4]同上。

[5]同上。

[6]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html

[7]Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)

[8]https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/60af4e56/between-a-rock-and-a-hard-place-canadian-companies-face-increased-risks-following

[9]https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html

[10]https://realmoney.thestreet.com/investing/stocks/fedex-foul-up-could-provide-opportunity-to-competitors-in-china-14973159

[11]據報道，由於滙豐銀行（HSBC）在華為財務總監孟晚舟一案起因事件中扮演的角色，其可能會成為被列入不可靠實體清單的頭號對象。相關內容將會在本系列下一篇文章會予以探討。《不可靠實體清單規定》事實上構成對全球銀行的嚴重威脅，特別是過分合規行為，這種行為在銀行合規實踐中很常見。此外，報道還稱，為華為製造5G基站的Flex公司可能會成為被列入不可靠實體清單的第三家實體，因為該公司基於對技術禁令影響力的評估扣留了價值1億多美元的產品。據媒體報道，自2020年秋季起，被扣留產品中有一半以上已經交付，並在協商其餘產品交付事宜。參見https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html。同樣，在這種情況下，將Flex公司列入不可靠實體清單是過激之舉，基於以上正文中所做的各項分析，這很可能會引發因技術禁令導致的供應中斷。

[12]如本系列前幾篇文章所述，《阻斷法》適用於外國域外執法行為，但在實際執行中，該法僅針對美國次級制裁。

[13]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823 

[14] https://works.bepress.com/perry_bechky/25/

[15] 參見，例如https://professional.dowjones.com/risk/

[16]https://www.economist.com/finance-and-economics/2021/04/22/sanctions-are-now-a-central-tool-of-governments-foreign-policy 

[17]https://asia.nikkei.com/Spotlight/The-Big-Story/US-China-tech-war-Beijing-s-secret-chipmaking-champions

[18]https://globalinvestigationsreview.com/guide/the-guide-sanctions/first-edition/article/sanctions-issues-arising-in-corporate-transactions

[19]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823

[21]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0032&qid=1611728656387

[22]https://asialawportal.com/2021/03/10/learning-from-the-huawei-cfo-meng-wanzhou-case-what-chinese-and-other-non-u-s-companies-and-executives-should-do-to-limit-exposure-to-criminal-liability-in-the-u-s/ 

[23]https://www.managementstudyguide.com/instex-payment-system.htm 

[24]https://www.nytimes.com/2021/03/27/world/middleeast/china-iran-deal.html

[25]Lohmann_Extraterritorial U.S. Sanctions_ Only Domestic Courts Could Effectively Curb.pdf; Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)