銀行跨境合規 | 孟晚舟案解析：銀行成為中美製裁/反制的焦點_風聞

走出去智庫觀察

據外媒報道，孟晚舟引渡案全部審理已結束，最終審判結果或將在10月下旬公開。9月1日，國務委員兼外長王毅應邀視頻會見美國總統氣候問題特使克里時表示，美方應重視並積極回應中方提出的“兩份清單”和“三條底線”，採取實際行動改善中美關係。“關切的重點個案清單”中，就包括美方撤銷對孟晚舟的引渡。

走出去智庫（CGGT）首席法律專家、北京卓緯律師事務所高級國際顧問呂立山（Robert lewis）指出，在孟晚舟一案中，美國司法部放棄對滙豐銀行的所有可能的指控，而是基於在最初風險審查時似乎已為滙豐所知或可獲得的信息，僅以銀行欺詐罪起訴華為和孟晚舟。因此，這似乎是美國司法部基於對事實和法律的評估，有選擇地行使起訴裁量權。

孟晚舟案中滙豐銀行為何成為焦點？今天，走出去智庫（CGGT）刊發呂立山律師關於反制裁分析系列文章的第五篇（結束篇），供關注美國製裁的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、跨國銀行如何做好應對監管和客户關係的平衡

銀行須遵守適用的制裁法規，但又希望與重要客户保持業務關係，因此，會在合法範圍內，努力平衡這兩個目標。

2、孟晚舟案，跨國銀行的合規點應有哪些？

滙豐銀行與華為長期合作，滙豐銀行已經掌握華為以及所有與該集團關聯公司相關的詳盡信息。

跨國銀行應已對與集團有業務往來的每一家客户進行全面客户/反洗錢盡職調查，因此，當銀行決定繼續保持與客户合作關係時，其並非完全或甚至主要依賴於華為提供的PPT文件。

3、中國企業應該注意什麼？

一旦涉及制裁合規，就不存在保護客户與銀行之間溝通的保密特權。這是企業和高管在與銀行進行所有溝通時必須牢記的關鍵點，通常情況下，企業必須更嚴格地審查提交給銀行的信息，必須始終恪守嚴格、透明和準確。

4、美國司法部有選擇地行使起訴裁量權

美國司法部放棄對滙豐銀行的所有可能的指控（包括違反“瞭解客户”相關規定的行為），而是基於在最初風險審查時似乎已為滙豐所知或可獲得的華為的信息，僅以“銀行欺詐罪”起訴華為和孟晚舟。因此，這似乎是美國司法部基於對事實和法律的評估，有選擇地行使起訴裁量權。

5、慎重採取反制事關整體戰略利益

如果中國以滙豐銀行按照美國司法部的要求行事為由，將其列入不可靠實體清單，此舉很可能會被國際社會視為不必要的激化行為，並會對中國境內其他外國銀行以及依賴於這些銀行在中國開展業務的外國投資者產生寒蟬效應。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

深度解析中國反制裁新舉措系列文章（五）

結束篇：

忠誠分裂的案例：

在制裁與反制裁風險加劇的情況下，

銀行成為制裁焦點

滙豐銀行在華為首席財務官孟晚舟案起因事件中扮演的角色，顯示了銀行及其企業客户在潛在的法律衝突僵局背景下面臨的法律和商業風險。

2013年8月，華為首席財務官孟晚舟（華為創始人任正非的女兒）等一行在一家香港飯店的包間會見了滙豐銀行的代表。會議旨在討論路透社在2012年12月下旬和2013年1月的報道所提出的問題，這些報道聲稱華為與Skycom之間有令人不安的密切關係，報道稱，Skycom在伊朗開展受美國製裁限制的商業活動。這些報道引起滙豐銀行的警覺。

當時，滙豐銀行向華為全球擴展業務提供銀行服務的時間已有約15年。據報道，華為是滙豐銀行全球流動性和現金管理部的二十大客户之一[1]。正如孟晚舟在其報告中所稱，滙豐銀行非常瞭解華為，且從公開文件來看，該行職員與華為財務人員多年來一直保持着和睦甚至友好的關係。但是，媒體關於華為通過Skycom與伊朗交易的報道使兩者關係陷入危險境地。

香港會議上，孟晚舟在其PPT文件中概述了華為內部合規政策和規範，並就華為與Skycom之間的關係提供了更多細節[2]。華為團隊還表示，滙豐銀行在貿易合規方面具有豐富經驗，並表明，華為期望向滙豐銀行學習，以進一步提升自身合規規範。

華為代表團當時可能還不知道，那時的滙豐銀行已面臨嚴重的合規問題。2012年12月初，即在路透社首次報道的三週之前，滙豐銀行與美國司法部簽署了《暫緩起訴協議》（DPA），並承認多年來，其違反美國製裁法規，進行了大量和嚴重違法的支付交易。根據《暫緩起訴協議》，滙豐銀行支付了近20億美元的罰款和沒收款，解僱了多名高管，推遲或收回了其他高管的獎金補償，並被要求實施更為嚴格的合規管理制度，該制度由直接向美國政府報告的獨立合規監察員監督執行。[3]

這樣看來，華為代表團如此信任滙豐銀行所謂的豐富合規經驗，其合理性並沒有那麼充分。據知情人士透露，華為在隨後幾個月甚至幾年裏，獨立採取了額外的重大舉措來加強其合規政策。而且迄今為止，華為顯然並未因在香港會議之後的行為違反制裁而被列為制裁目標。事實上，如果不是因為滙豐銀行進一步的嚴重違規，目前針對孟晚舟和華為的指控可能永遠不會被提起。

滙豐銀行合規問題與華為形成對抗關係

在香港會議之後，滙豐銀行進行了進一步內部審查。從滙豐銀行的角度來看，考慮到自身違反美國製裁的刑事責任和《暫緩起訴協議》的約定，這是一個嚴重的事件。

滙豐銀行在隨後數月針對華為“聲譽和監管問題”進行了多次風險評估，基於對相關事實和情形的充分考慮，該行全球風險評估委員會於2014年3月決定繼續保持與華為之間的銀行業務關係。其後不久，滙豐銀行向華為出具了一份承諾函，其中列出擬議的9億美元信貸融通條款，並在大約一年後的2015年，參與了向華為提供15億美元銀團貸款的項目。

直至2016年秋季，自那次命運攸關的香港會議之後整整三年，雙方的銀行業務關係仍在繼續，沒有進一步出現明顯的複雜情況。據當時新聞報道，美國檢方正考慮就滙豐銀行外匯交易部門的行為對該行提起新的刑事指控[4]。如果新的指控成立，滙豐銀行可能構成違反《暫緩起訴協議》，在這種情況下，該行會面臨更為嚴厲的處罰，包括（在最嚴重的情形下）被切斷與美國銀行系統之間的聯繫，這對滙豐銀行全球業務而言是致命打擊。

為挽救《暫緩起訴協議》，在美國檢方的直接壓力下，滙豐銀行進一步調查了華為在伊朗開展的交易以及華為與Skycom之間的關係[5]。該行在內部調查過程中發現了孟晚舟在2013年8月會議上展示的PPT文件。2017年，美國當局指定的滙豐銀行獨立合規監察員將該調查結果連同其他一系列資料交給了美國司法部。基於滙豐銀行的調查結果，美國檢方聲稱，孟晚舟的PPT文件中有“大量不實陳述”，構成銀行欺詐，這也是美國司法部起訴孟晚舟一案的核心內容。

根據法律規定和實際要求，滙豐銀行別無選擇，只能配合美國司法部調查華為。據路透社報道，滙豐銀行發言人羅伯特·謝爾曼（Robert Sherman）稱：“滙豐銀行向美國司法部提供的信息是根據正式要求提供的，包括大陪審團傳票、《暫緩起訴協議》的規定或類似提供信息的法律義務。” [6] 一方面，不遵守美國司法部的正式要求會構成違反《暫緩起訴協議》，而另一方面，配合調查可使滙豐銀行在五年期限結束後的2017年成功擺脱美國司法部根據《暫緩起訴協議》提出的所有指控。因此，滙豐銀行別無選擇，只能履行法律義務來保護自身利益，即使這意味着交出其最大客户之一的相關信息。

瞭解銀行內在的利益衝突

**從加拿大孟晚舟引渡待決案的法庭文件來看，華為當時並沒有充分認識到由於美國對全球銀行和全球銀行系統的束縛以及《暫緩起訴協議》的規定導致滙豐銀行面臨的內在利益衝突。**此外，華為大概也沒有預料到，對滙豐銀行自身違法行為的刑事調查會觸發一系列事件，從而導致對華為及其首席財務官的刑事指控，而與此同時，滙豐銀行面臨的所有指控卻全部被撤消。

一般而言，客户有合理的預期，即銀行將對他們的信息保密。事實上，法院和監管機構一直承認，此類保密義務構成銀行與其客户之間協議的默示條款[7]。有些企業可能會認為，其與銀行之間的交流受到某種類似於律師與當事人之間特權的保護。企業和銀行之間的溝通與律師和當事人之間的溝通一樣，都會涉及機密專有信息，因此，確保銀行客户向銀行坦誠提供此類信息，且無需擔心銀行會擅自披露信息，這一點至關重要。而銀行同樣依賴於客户信息的完整性和準確性，以做出明智的借貸決定。因此，銀行保護客户敏感信息的承諾，可鼓勵坦誠溝通以促進相互信任。

但是，銀行的保密義務並非是絕對義務。例如，英國法律規定，英國銀行可在下列情形下披露客户信息：法律強制要求其披露；公共義務要求其披露；銀行為保護自身利益不得不披露；或客户同意銀行披露其信息[8]。這在某些方面與律師和當事人保密特權的犯罪/欺詐例外情形相似[9]，在金融制裁和反洗錢法規越來越嚴格的大背景下，為了更廣泛的保護公眾利益，銀行保密義務在很多情形下都會被削減。[10]

因此，**一旦涉及制裁合規，就不存在保護客户與銀行之間溝通的保密特權。**事實上，在這種情況下，應當理解銀行有義務向主管當局披露潛在的不合規交易。由此產生的矛盾以及銀行利益與義務衝突所導致的緊張局面，可能會潛在影響企業與其全球銀行合作伙伴之間的溝通。此外，考慮到滙豐銀行已簽署《暫緩起訴協議》，且當局已指定一名獨立的合規監察員負責監督該行的合規，這種緊張關係在本案中更加明顯。

這是企業和高管在與銀行進行所有溝通時必須牢記的關鍵點，並且通常情況下，企業必須更嚴格地審查提交給銀行的信息，必須始終恪守嚴格透明和準確的政策。為了掩蓋潛在的敏感問題而進行不準確的溝通會帶來很大的風險。

滙豐銀行–進退兩難

但與此同時，銀行仍需向客户保證，其會在法律允許的最大範圍內，嚴格保守客户信息。如果銀行不能在這一點上給予客户充分的安撫，客户對銀行的信任就會被削弱，從而可能對銀行聲譽和業務造成無法挽回的損害。

這就是為什麼在本案中，滙豐銀行在上述公開聲明中非常謹慎地闡明，其是被迫回應美國司法部的“正式要求”，目的顯然是使該行正好符合客户信息保密義務一般規定的例外情形，從而可按法律規定披露信息。

但在孟晚舟引渡案審理過程中，滙豐銀行一再被拖回聚光燈下，由於其力求平衡中美雙方的不同要求和期望，因而一再成為公眾矚目的焦點。例如，在2020年夏天，孟晚舟的律師基於如下理由反對引渡，即，美國檢方提交的案件記錄（ROC）中遺漏了2013年在香港飯店所開會議中演示的PPT文件的關鍵內容，該行為構成訴訟程序濫用。儘管案件記錄的編寫人是美國司法部，並不是滙豐銀行，但中國主要媒體仍將矛頭對準滙豐銀行。

為了平息中國民眾對滙豐銀行不斷高漲的激烈抨擊，以及該行在中國香港所獲的利潤佔其全球利潤的一半[11]，滙豐銀行通過其官微賬號直接向中國客户發佈了一份聲明。該聲明稱，滙豐銀行“並未促使華為調查案。2016年年底在滙豐銀行捲入此案之前，美國政府早已開始調查華為。”此外，該聲明還稱，“滙豐銀行對華為沒有任何敵意，也沒有‘陷害’華為”。[12]

儘管滙豐銀行的聲明與公開報道的案件事實大體一致，但遠遠不足以安撫中國境內的批評人士。

新證據讓公眾瞭解銀行內部合規審查程序

孟晚舟的律師提出若干理由質疑加拿大引渡程序，但在辯方陳述中反覆使用的一項理由是，案件記錄不足以證明銀行欺詐。

為支持上述抗辯理由，孟晚舟的律師在香港另行提起訴訟，迫使滙豐銀行提供2013年8月會議之後所開展的有關審查的性質和範圍的內部文件。最後雙方就該案達成和解，滙豐銀行根據法院命令提供了所要求的文件，但法院命令禁止公開披露這些文件。

隨後，孟晚舟的律師試圖在加拿大引渡程序中提出上述新證據。該過程分為兩個步驟：

首先，孟晚舟的律師要求加拿大法院禁止公開這些文件。該請求是根據香港法院的命令提出。加拿大法院拒絕了該請求，理由是不符合“公開庭審”原則，因為該原則要求法庭程序公開進行，並對公眾和媒體開放。[13]

法院還駁回了關於在孟晚舟引渡程序中使用滙豐銀行新證據的請求。法院裁定，新證據與最終是否定罪相關，但該問題將在審判階段審理，而不是引渡階段。[14]

總而言之，結果並非在意料之外，但從表面來看，孟晚舟的律師提出的兩項請求均被駁回，現實情況可能更加微妙。孟晚舟方要求對滙豐銀行的文件保密是根據雙方同意的香港法院的命令[15] ，但加拿大法院拒絕了該申請，導致該證據被公開披露。總體而言該結果對華為和孟晚舟有利，因為新證據讓人懷疑銀行欺詐指控證據的充分性，並暗示滙豐銀行或美國司法部在本次訴訟中有所隱瞞[16]。因此，即使法庭在引渡程序中不考慮該證據，相關信息也已成為公共記錄的一部分，並會影響公眾對該案件是非曲直的看法。

從分析角度而言，**該證據清晰地展示了滙豐銀行在路透社報道華為與Skycom之間的關係後進行的內部審查過程，這有助於闡明一個從銀行客户角度來看可能不透明的過程。**該證據還強調指出了銀行針對其現有客户制定的“瞭解客户”合規義務的持續性，以及在平衡和銀行主要客户的長期合作與通過“瞭解客户”義務及制裁合規來保護銀行利益的兩者關係時，銀行內部面臨的潛在衝突。

瞭解客户對銀行與客户的高風險提議

在詳細分析新證據之前，為進一步瞭解背景信息，我們在下文簡要概述了銀行“瞭解客户”義務的性質和範圍。

在《銀行保密法》（BSA）規定的協議顯然不足以檢測出用於資助9·11襲擊事件的資金走向之後，《愛國者法案》制定了“瞭解客户”義務[17]。根據《愛國者法案》，所有金融機構（包括證券公司、保險公司、轉賬平台和銀行）均須實施反洗錢計劃(AML)，包括驗證客户身份[18]。2016年，美國財政部下屬的金融犯罪執法局(FinCEN)發佈了最新的客户盡職調查規則(CDD)，對《銀行保密法》中的反洗錢/瞭解客户規則進行了修訂，要求相關金融機構另外採取措施來識別和驗證法人客户的自然人受益人身份，以澄清並強化所適用的客户盡職調查程序。

在接受新客户的過程中，“瞭解客户”流程通常包括如下內容：（1）客户身份識別程序（CIP），對個人而言，包括收集和驗證身份文件和居住證明，對法人客户而言，包括收集和驗證公司註冊文件、確認受益所有人以及審查該實體建立的業務關係性質與目的，以確定風險狀況；（2）客户盡職調查（CDD），包括審查客户是否受到制裁、是否被列入政治公眾人物名單、以及是否有負面媒體報道；（3）在出現危險警報時，增強型盡職調查（EDD），以對更高等級的風險進行評估。[19]

對大多數個人客户而言，“瞭解客户”流程在幾個工作日內即可完成[20]，但坊間傳聞稱對於較複雜的情形，該流程可能需要幾個月才能完成。在某些司法管轄區，對於沒有業務記錄但想開設銀行賬户的初創公司而言，“瞭解客户”流程和相關要求會給其帶來極難攻克的障礙。

此外，如同滙豐銀行針對路透社的報道進行調查一樣，金融機構有義務持續監控客户交易，以識別並報告可疑交易，並基於風險情形維護並更新客户信息。[21]

2020年對金融機構的罰款總額為106億美元，其中對違反了解客户/反洗錢合規規定的金融罰款佔99%。2020年對金融機構的罰款總額比2019年多27%。自2008年起，執法部門對違反反洗錢和制裁規定的金融機構處罰的罰款總額超過466億美元。[22]

僅從違反海外資產控制辦公室（OFAC）制裁計劃的情形來看，自2010年以來，被罰款的銀行已超過35家，其中最低罰款為美國通洋銀行（Trans Pacific National Bank）因違反對伊朗制裁而被處罰12,500美元，最高罰款為法國巴黎銀行（BNP Paribas）因違反對古巴、伊朗和蘇丹的制裁計劃而被處罰89億美元[23]。被制裁的銀行包括許多全球知名金融機構，例如加拿大皇家銀行（ABN Amro）、巴克萊銀行（Barclays）、富國銀行（Wells Fargo）、摩根大通公司（JP Morgan）/摩根大通銀行（JP Morgan Chase,）、德國商業銀行（Commerzbank AG）、法國興業銀行（Societe Generale）、渣打銀行（Standard Chartered）、荷蘭國際集團（ING）、東京三菱銀行（Bank of Tokyo-Mitsubishi）、德意志銀行（Deutsche Bank）、美國銀行（Bank of America）、法國農業信貸銀行（Credit Agricole）、貝寶支付公司（PayPal）、西聯匯款（Western Union）和滙豐銀行（HSBC）[24]。

因此，“瞭解客户”流程對銀行和其他金融機構而言顯然是一項高風險任務，此外，隨着制裁措施的激增和執法行動的增加，銀行承擔一線監督和準執法角色使得他們成為監管機關的重點審查對象。流程一旦出錯，銀行會遭受嚴厲處罰。

此外，從滙豐銀行案例中可以看出，在涉及合規問題時，銀行為保護自身利益（同時間接保護公眾利益）不得不採取的措施可能會讓當局將矛頭對準銀行客户。因此，銀行客户也必須理解“瞭解客户”流程。在這方面，孟晚舟引渡案中公開的新證據為我們提供了重要啓示。

滙豐銀行知曉哪些內情何時獲知的這些內情？

孟晚舟銀行欺詐案的核心指控是孟晚舟在其PPT文件就華為與Skycom的關係向滙豐銀行做了嚴重虛假陳述，銀行由於信賴該虛假陳述而將其自身置於進一步違反制裁的風險中。孟晚舟的代理律師稱，新證據極大削弱了前述指控，因為新證據證明，在滙豐銀行對路透社報道的事實進行內部調查之時，該行高管已充分了解華為與Skycom關係的性質。[25]

在PPT文件中，華為表示，其與Skycom的合作是“正常的商業合作”，而且“作為華為的商業夥伴，Skycom與華為一起在伊朗進行銷售和服務。”華為進一步承認，正如路透社報道，華為曾經是Skycom的股東，孟晚舟之前曾是Skycom董事會成員，但華為後來賣掉了Skycom的股份，孟晚舟也已退出該董事會。PPT還在這段話下加下劃線以示強調：“華為與Skycom之間是正常且可控的業務合作關係，以後也不會改變。”[26]

美國檢方指控稱，儘管華為已出售其直接持有的Skycom股份，但華為仍通過對Canicula的控制間接控制Skycom。Canicula是一家媒介控股公司，其通過非常規交易從華為手中收購了Skycom股份，因此，該PPT文件虛假陳述了事實。檢方還指控稱，滙豐銀行根據這些虛假陳述，繼續保持與華為之間的銀行業務關係，可能因處理違反美國製裁法的付款而面臨民事或刑事處罰。[27]

這些指控不能憑空評估。**由於滙豐銀行與華為是長期合作關係，滙豐銀行已經掌握華為以及所有與該集團關聯公司相關的詳盡信息。滙豐銀行應已對與集團有業務往來的每一家公司進行了全面的瞭解客户/反洗錢盡職調查，因此，當該行決定繼續保持與華為的銀行業務關係時，其並非完全或甚至主要依賴於該PPT文件。**滙豐銀行還根據適用法律的規定，進行了進一步盡職調查，以更新“瞭解客户”相關信息。

正如孟晚舟的律師在其提交的法庭文件中所述，滙豐銀行的內部記錄證明，路透社的兩篇報道很快引起該行警覺，並在該行內部傳閲。考慮到華為是滙豐銀行全球最大的客户之一，且該行在幾周之前才簽署了《暫緩起訴協議》，對合規風險非常警覺，因此該事件被視為高度重要的緊急事件，相關內部往來信函也抄送給了銀行各位高管。

內部正式調查在幾天之內啓動。滙豐銀行很快便確認：Skycom主營地位於伊朗，成立於1998年，其全部股份由Canicula持有，唯一董事是一名華為員工；Skycom和華為的地址相同，Skycom和Canicula在該行均開設有賬户，且均被納入該行內部信息報告系統的華為組羣。滙豐銀行還在其內部電郵中將Skycom稱作“華為關聯方”。此外，該行還立即聯繫華為，安排關閉Skycom和Canicula賬户，這也是該行對華為對這些實體的實際控制權的又一次含蓄承認。

導致事件變得緊急的另一個原因是，滙豐銀行是準備向華為提供15億美元銀團貸款的牽頭銀行。因此，該行風險委員會於2013年5月14日首次對該事件進行審查，與其全球銀行與市場部門、亞太全球銀行與管理委員會（“聲譽風險委員會”）召開了會議。基於最新的“瞭解客户”報告，該行內部團隊人員表示，他們“對制裁給予充分考慮感到很滿意”，並且聲譽風險委員會批准了繼續執行於2013年8月宣佈的銀團貸款。

上述所有內部審查的時間均早於華為代表團在香港飯店舉行的會議，華為代表團就是在那次會議上演示了PPT文件的中文原版。在那次會議過去幾周後，華為向滙豐銀行提供PPT文件的英文版，該英文版被轉發給滙豐銀行相關管理人員，其中包括全球風險委員會和客户甄選委員會的成員。滙豐銀行的一位高管在其內部電郵中表示，他對華為在該PPT文件中所述的為貿易合規做出的努力感到滿意。

之後，滙豐銀行對這些事項又進行了三次風險審查：

1．2013年11月28日亞太客户甄選委員會（“客户甄選委員會”）會議；

2．2014年3月18日再次召開聲譽風險委員會會議；和

3．2014年3月31日召開的全球風險解決委員會（“全球風險委員會”）會議。

11月28日客户甄選委員會會議上提交的報告與為5月14日聲譽風險委員會審查準備的報告基本相似，但補充瞭如下內容，即，客户關係管理團隊認為，與華為交易帶來的聲譽風險是“可接受的”。

在那次會議之前的電郵中，負責編寫報告的團隊成員曾討論是否將PPT文件添加在需要提交給委員會的報告中，但由於委員會成員太多，他們最終決定不添加。該團隊認為，只要指出華為政策符合所有適用法律和制裁要求，並描述華為實施的內部控制，就足以闡明相關問題。此外，在會議召開之前，該團隊又附了一封與報告草案相關的電郵，表明可應要求提供PPT文件的復件。

基於所提交的文件，客户甄選委員會決定保持與華為的合作關係。隨後開展的兩項風險審查流程相同，結果也相近，即，銀行各級管理人員一致認為，繼續保持與華為合作所帶來的聲譽風險是可接受的。

**從滙豐銀行高管基於該行內部“瞭解客户”審查結果所獲得的信息來看，即使沒有華為的PPT文件，該行仍有足夠的信息查明華為與Skycom之間的關係。**此外，正如孟晚舟的代理律師強調所指，PPT文件中稱與Skycom之間的關係由華為“控制”，這似乎與該行最新的“瞭解客户”審查結果一致。從滙豐銀行內部文件來看，所有事實都表明，Skycom實際上就是華為的關聯公司，且記錄表明，滙豐銀行是基於這一理解採取行動的。

此外，即使用更狹隘的眼光看待該行高管當時已知曉的相關事實[28]，該行可獲得的所有信息也足以使其注意到相關問題，其完全可以在必要或合適情形下開展進一步調查。比較滙豐銀行在路透社首次報道後幾個月內開展的“瞭解客户”更新盡職調查，與該行在三年多後按照美國司法部的要求進行的調查（當時該行簽署的《暫緩起訴協議》面臨被撤銷的威脅）。據報道，在三年多後進行的調查中，滙豐銀行內部調查員開展了100多次談話，審核了近300,000封電郵，並分析了多年的金融交易。這表明，只要該行認為有必要，完全可以在2013年至2014年部署更多的力量開展進一步調查。

如上所述，**在隨後按照美國司法部的要求開展調查的過程中，PPT文件被發現，但早在決定繼續保持與華為的銀行業務關係時，該行管理層就已經知道該文件的存在。**據報道，該行在隨後開展的內部調查也發現了相關證據，可證明華為繼續通過獲得華為資金支持的媒介控股公司間接控制Skycom。關於為Canicula提供資金支持的細節並沒有在幻燈片中明確披露，但在最初的風險評估時滙豐銀行就已經知道華為和Skycom/Canicula之間的聯繫，查詢公共記錄和銀行交易記錄就可以找到PPT文件中遺漏的其他細節。

起訴書中稱，如果滙豐銀行當時知道全部實情，就不會與華為繼續保持銀行業務關係，該行可能因此陷入違反制裁法規的危險中。如果孟晚舟被引渡，這些事實問題和法律問題將會在審判階段解決。

但是，如果審判庭認為，根據法律規定，華為提交的文件不足以構成銀行欺詐，則可能會引發如下問題，即，滙豐銀行是否會承擔因沒有開展充分 “瞭解客户”的盡職調查而應承擔的責任（假設該行基於其當時記錄中記載的信息，決定繼續保持銀行業務關係，從而實際違反了制裁法規）。

對於這一點，從最新的書面證據來看，銀行內部負責華為關係的關係管理團隊可能有意通過不在風險審查報告中附上PPT文件以及不進一步詢問華為與Skycom/Canicula之間關係的細節來簡化審查流程。如上所述，種種跡象均表明，銀行管理層瞭解並接受這兩家公司實際上均受華為控制這一事實；滙豐銀行要求華為關閉賬户，即表明其希望消除潛在風險，以便繼續保持與華為之間更廣泛的合作關係。

這反映出與銀行之間自然存在的緊張關係——銀行必須遵守適用的制裁法規，但又希望與重要客户保持有利可圖的業務關係，因此其會在合法範圍內努力平衡這兩個目標。但這是一個微妙的平衡行為，説明了一個值得強調的基本原則：如果銀行太過於看重客户關係的維護，不履行適用法律法規義務，則可能會付出遭受制裁處罰的沉重代價。因此，如果銀行的聲譽和持續生存能力在特定情形下處於危險中，它總是寧可過度合規。

在本案中，**美國司法部放棄對滙豐銀行的所有可能的指控（包括違反“瞭解客户”相關規定的行為），而是基於在最初風險審查時似乎已為滙豐所知或可獲得的信息，僅以銀行欺詐罪起訴華為和孟晚舟[29]。因此，這似乎是美國司法部基於對事實和法律的評估，有選擇地行使起訴裁量權。**但這可能也在更宏觀地層面上反映了中美關係，在這種情形下，與華為相比，滙豐銀行會被視為更值得同情的一方。

跨國銀行是中國反制措施的焦點

如上所述，無論如何，是美國司法部，而不是滙豐銀行，負責對華為和孟晚舟的指控。此外，儘管滙豐銀行在中國市場宣傳其起源於中國香港和上海，但這家總部設在英國的銀行在中國仍被視為一家外國銀行，因其在該案中被認為扮演的角色，以及對其在該案中的動機和行為的懷疑，滙豐銀行很容易成為中國專家批評的目標。

這一波譴責浪潮對滙豐銀行而言可謂雪上加霜，因為當時中國正準備在2020年9月頒佈實施《不可靠實體清單規定》，該法規是中國最新反制措施的重要組成部分。《不可靠實體清單規定》主要針對符合下列情形的外國實體，即，違反“正常的市場交易原則”，對中國交易方採取“歧視性措施”，嚴重損害中國交易方合法權益。[30]

毫無意外，一些中國權威人士認為，滙豐銀行的行為完全符合《不可靠實體清單規定》擬禁止的行為。目前雖然還沒有外國實體被列入不可靠實體清單，但這並不影響一些中國大企業採取單方面措施。

**如果中國以滙豐銀行按照美國司法部的正式文件要求行事為由，將其列入不可靠實體清單，則此舉很可能會被國際社會視為不必要的激化行為，並會對中國境內其他外國銀行以及依賴於這些銀行在中國開展業務的外國投資者產生寒蟬效應。**如本系列前幾篇文章所述，滙豐銀行配合美國司法部調查華為在伊朗交易活動的行為，可被視為“強制性最低合規”，從而更可能會被視為符合《不可靠實體清單規定》規定的“正常的市場交易原則”標準。

但是，**外國銀行普遍存在的潛在弱點是“過分合規”傾向。**外國制裁專家認為，很難量化過分合規會引發多大的問題，但大家一致認為，這是全球銀行廣泛存在的重大問題。銀行面臨的挑戰是，允許行為與禁止行為之間的界線模糊不清，且往往是美國當局有意為之，此外，由於違法罰款太高，金融機構避險的本能反應是儘可能避開這條模糊的界限，這導致銀行失去一些業務。但考慮到潛在懲罰的程度，從他們的角度來看，這仍然是一個理性的業務決定。真正的負擔落在了無法合法經營業務的企業身上。一位專傢俬下指出，銀行正變得越來越謹慎，為減少潛在的制裁風險，不斷擴大過度合規的範圍。

**這種過度合規行為可能會被中國當局視為不符合“正常的市場交易原則”，從而可能觸發《不可靠實體清單規定》規定的潛在責任。**對此類違規行為的處罰可根據具體情形而定，因此可合理預測，中國當局會在某個時間點，選擇一個合適的目標做試驗，在一定限度內反擊“過度合規”。

如果處理得當，這可能會推動外國銀行向美國當局施壓，要求其為非美元業務甚至是非受限美元業務開闢一些更明確的安全港。光是這一舉措就能大大縮小美國製裁的影響範圍，並可鼓勵那些與中國一樣強烈反對美國單邊次級制裁的其他國家要求其國內銀行採取類似行動。

反向盡職調查瞭解銀行（KYB）

很多中國的銀行也採取了類似的過度合規的姿態，並在某些情況下采取更嚴格的立場，拒絕向受到甚至有限制裁的中國實體提供任何銀行服務。

但是，與大多數中國金融機構有合作關係的道瓊斯風險與合規中國區負責人Johnson Ma稱，“中國的銀行正在尋找更多的更為複雜的方式提供非受限服務。”根據海外資產控制辦公室的50%規則的規定[31]，200多家中國公司或個人被列入SDN清單，Johnson Ma認為這意味着可能會有幾千家中國實體或個人受到影響。因此，正如Johnson Ma所指出的，需要通過某些方式滿足非受限服務要求，目前更多中國的銀行都似乎在尋找一種方法，可以在不承擔過度合規風險的情況下平安穿越美國製裁的雷區。

另一方面，一些中國銀行業專家指出，中國各家銀行有不同的風險管理政策，某些情況下，銀行可能因為合規管理成本高於潛在收益而拒絕開展某些在美國製裁下並未被嚴格禁止的業務。這可能是一個簡單的成本效益分析，而非過度謹慎。

這表明銀行客户可能希望對銀行進行盡職調查，以評估其風險政策並瞭解其合規管理政策和實踐如何運作。從本質上講，這其實是銀行“瞭解客户”審查的反向審查，即，由銀行客户開展的“瞭解銀行”或KYB評估。

例如，儘管華為與滙豐銀行有長期業務合作關係，但如果華為知悉該行因自身嚴重違反制裁規定已簽署《暫緩起訴協議》時，華為考慮到多年以來在若干領域也一直遭到美國施加的巨大政治壓力，可以採取某些措施防範美國當局迫使該行提供不利於華為證據的風險。同理，其他銀行（包括中國國內銀行）的客户也應評估其銀行風險情況，並制定相關計劃，以免自身或交易對方被制裁，從而導致對正常交易產生不利影響。

評估目的並非是尋找會主動隱瞞非法交易的銀行夥伴。從華為和中興制裁案以及其他引人注目的合規案件來看，中國企業以及中國政府目前已認識到適當合規管理的重要性，不認真對待合規問題的金融機構也不會成為用於其他目的的高效或可靠的合作伙伴。

**銀行企業客户的首要目標是確保獲得合法且不受限制的銀行服務，不會因不適當的過度合規而受到不合理限制。**中國當局的目標可能是讓跨國銀行更慎重地確定其合規範圍，避免美國製裁的適用範圍超出其條款規定，從而使銀行在過度合規和不受限制地進入中國市場之間做選擇。

到目前為止，美國已成功將全球銀行變成其制裁政策的前線執行者，但中國也許能夠在有限的試點案例中巧妙實施《不可靠實體清單規定》中的反制措施，以遏制過度合規，使銀行重新權衡其風險分析，從而改變整體局面。

不論制裁與反制之間的最初小規模衝突將如何發展，全球銀行顯然都會成為焦點。因此，全球銀行可能最終都將成為幫助各國政府締造未來制裁/反制緩和局面的不可或缺的參與者。 

來源：北京卓緯律師事務所（系列文章由卓緯高級國際顧問呂立山Robert Lewis撰寫，英文版2021年7月首發於Lexology，中文版由卓緯團隊翻譯並由卓緯合規業務部主任李麗律師校定。）

滑動閲覽相關文獻：

[1]http://en.people.cn/n3/2020/0724/c90000-9714596.html

[2] 詳見 https://asialawportal.com/2021/02/19/tracing-the-origins-of-the-case-againsthuawei-cfo-meng-wanzhou-how-global-banks-extend-the-reach-of-u-s-extraterritorial-jurisdictiondirectly-and-indirectly-impacting-the-global-expansion-of-chin

[3]http://www.justice.gov/opa/pr/hsbc-holdings-plc-and-hsbc-bank-usa-na-admit-anti-money-laundering-and-sanctions-violations

[4]https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-09-07/u-s-said-to-weigh-hsbc-charge-that-couldupend-2012-settlement

[5]https://www.reuters.com/article/us-usa-china-huawei-tech-insight/long-before-trumps-trade-warwith-china-huaweis-activities-were-secretly-tracked-idUSKCN1QN2A

[6]https://www.reuters.com/article/us-huawei-hsbc-exclusive-idUSKCN1QF1IA

[7] 參見，例如https://www.inbrief.co.uk/personal-finance/bank-obligations-to-customers/ and http://www.coucounis.com/index.php/en/news-insights/publications-articles/77-bankconfidentiality-a-dying-duty-but-not-dead-yet

[8] 同上。

[9]https://www.americanbar.org/groups/litigation/committees/trial practice/articles/2014/spring2014-0414-crime-fraud-exception-attorney-client-privilege/

[10] http://www.coucounis.com/index.php/en/news-insights/publications-articles/77-bank confidentiality-a-dying-duty-but-not-dead-yet

[11][插入引文]

[12]https://edition.cnn.com/2020/07/27/business/hsbc-huawei-conflict/index.html

[13] 加拿大法院駁回華為首席財務官關於在美國引渡案中禁止公佈新證據的請求 | 路透社

[14] 華為執行官孟晚舟在美國引渡案中失去關鍵證據支持 | CBC新聞

[15] Meng Wanzhou is ‘contractually bound’ to try to keep HSBC evidence secret in extradition case, lawyers say | South China Morning Post (scmp.com)

[16] 在此階段，美國檢方只需做最低限度的陳述來滿足相對較低的引渡門檻，因此，在案件繼續進行的情況下，美國司法部會在後續階段提交相關指控的其他證據。同理，儘管在本引渡程序中，孟晚舟的律師提交的一些證據構成其抗辯核心內容，辯方在該階段提交的這些證據仍不完整。在本文中，我們提供了孟晚舟的法律顧問提出的部分論據；辯方律師到目前為止已創建了一個更完整的記錄，但可能會在審理階段遭到檢方反駁。

[17] https://www.jumio.com/kyc-in-banking/

[18]https://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/tompki.pdf

[19]https://medium.com/@Deepakamirtharaj/the-complete-guide-to-understand-know-your customer-kyc-5dd1c16614c4

[20]同上

[21]https://www.fincen.gov/resources/statutes-and-regulations/cdd-final-rule

[22]https://www.fenergo.com/fines-report-2020/

[23]https://www.refinitiv.com/content/dam/marketing/en_us/documents/infographics/fines-for banks-that-breached-us-sanctions-infographic.pdf

[24] 同上。

[25] 本部分所列事實來自相關法庭文件。

[26] 關於PPT文件詳細內容，請見 https://asialawportal.com/2021/02/19/tracing-the-origins-of-the-case-against-huawei-cfo-mengwanzhou-how-global-banks-extend-the-reach-of-u-s-extraterritorial-jurisdiction-directly-andindirectly-impacting-the-global-expansion-of-chin

[27]https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-telecommunications-conglomerate-huawei-and-huawei cfo-wanzhou-meng-charged-financial

[28] 在孟晚舟引渡案中，對於知曉華為與Skycom關係的該行高管的級別問題，雙方各執一詞。根據法庭記錄，只有初級管理層人員知悉，但孟晚舟的法律顧問提供的文件表明，有非常高級別的管理層人員直接參與其中，因此他們瞭解內情；對於涉及銀行全球重要客户的備受矚目的案件，這種情形可以預料到。

[29] 起訴書中指控了其他刑事罪行，但不在本文討論範圍內。

[30]《不可靠實體清單規定》第2條

[31] 關於海外資產控制辦公室50%規則的詳細規定，請見 https://www.inhousecommunity.com/article/us-secondary-sanctions-provoke-strong-backlashamong-friends-foes-around-world/