反壟斷合規中的“灰犀牛”—從最新的2.9億罰款看縱向壟斷協議風險_風聞

走出去智庫觀察

9月27日，公牛集團發佈公告稱，公司於2021年9月27日收到浙江省市場監督管理局出具的《行政處罰決定書》，因違反反壟斷法被處2020年度中國境內銷售額3%的罰款，計2.9481億元。

****走出去智庫（CGGT）特約法律專家、漢坤律師事務所解石坡律師認為，該案所涉及的是在實物產品銷售過程中頗為常見的縱向價格壟斷行為，同時也是反壟斷執法中最為典型的違法行為之一，這一案件的公佈進一步彰顯了反壟斷執法機關打擊縱向價格壟斷行為的決心，也為縱向價格限制高發的行業再次敲響警鐘。

****該案為反壟斷合規帶來了哪些啓示？今天，走出去智庫（CGGT）刊發漢坤律師事務所解石坡和郭瀟律師的分析文章，供關注反壟斷的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、浙江省市監局通過分析該生產商產品的市場優勢地位、經銷商對重點產品的依賴性等，認定該生產商固定和限定價格的行為，排除、限制了相關產品在經銷商之間的競爭和在零售終端的競爭，損害了消費者合法權益和社會公共利益。

2、但是，目前《反壟斷法》法律規定和行政執法中，對於轉售價格維持的構成要素，均不要求協議方具有一定的市場份額或市場力量。因此，即使生產商和經銷商雙方的市場份額均比較低，其對轉售價格的限制，也仍然會被認定為縱向壟斷協議。

3、公司應當注意在其經銷合同、銷售政策、考評標準中，避免對經銷商轉售價格、折扣或者定價方式進行限制，並且在實際經營中避免提出類似要求。但是，從合規的角度，公司仍可以自主決定其出廠價格和定價方式，並可以設定產品銷售給最終消費者的推薦零售價（但是不得通過處罰或激勵使得推薦零售價實質上變為固定零售價格）。

4****、此外，市場中也出現了限制最高轉售價格、定製化折扣、經銷商利潤分成等新模式，對執法機關對其合規性的研判和認定也值得進一步關注。****

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/解石坡 郭瀟

漢坤律師事務所

2021年9月27日，浙江省市場監督管理局（“浙江省市監局”）在其網站上公佈了對某一民用電工產品生產商的反壟斷《行政處罰決定書》，對該生產商銷售民用電工產品時固定、限定價格的縱向壟斷協議行為，處以其2020年度中國境內銷售額98.27億元3%的罰款，計人民幣約2.9億元。

該生產商曾於2021年5月13日發佈公告，披露浙江省市監局決定對其涉嫌與交易相對人達成並實施壟斷協議行為進行立案調查。本案的處罰依據是中國《反壟斷法》項下關於禁止縱向壟斷協議的規定。具體而言，《反壟斷法》第十四條規定，“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”。浙江省市監局調查認為，該生產商的一系列價格管控行為，違反了前述規定，構成固定和限定價格的縱向壟斷協議（即轉售價格維持）。

本案所涉及的是在實物產品銷售過程中頗為常見的縱向價格壟斷行為，同時也是反壟斷執法中最為典型的違法行為之一，這一案件的公佈進一步彰顯了反壟斷執法機關打擊縱向價格壟斷行為的決心，也為縱向價格限制高發的行業再次敲響警鐘。

一、對本案基本情況的分析

浙江省市監局在其《行政處罰決定書》中遵循了對轉售價格行為的分析框架，具體而言：

****(一)認定存在固定和限定價格的行為

本案中，該生產商的銷售模式以經銷為主、直銷為輔，在經銷環節，當事人制定含有固定產品轉售價格、限定最低轉售價格內容的《市場運營規範》等文件，並通過發佈價格政策、與經銷商簽訂經銷合同、承諾書等方式，實現對產品價格的管控，具體體現在：

（1）簽訂《經銷合同》，其中規定，經銷商“認可並遵守雙方約定的市場管理體系”，“經銷商應嚴格執行在公司備案的或者公司要求的加價率”。

（2）發佈價格政策，該生產商向各經銷商發佈調價政策，如“終端零售價，指導價為75折，最低65折，最高85折”；“即日起，G06（白色）終端零售指導價調整為公司價格表的6.5折，終端零售和促銷活動可以按照公司價格表的6.0折成交”；此外還建立QQ、釘釘羣等，並在羣裏發佈產品價格表，要求羣裏的經銷商按照價格表中標識的“銷售價格”進行銷售。

（3）要求經銷商簽訂《承諾書》，承諾遵守該生產商的價格管控體系，如“經銷的牆壁開關插座全系列產品零售價不低於公司下發價格表6.5折”；“遵守公司公佈的經銷產品建議價格體系（包括但不限於日常零售價、一般活動價、大促價）”等。

該生產商固定和限定價格的行為在線上和線下經銷商均得到了實際執行，還通過強化考核監督（組建市場督查部，明察暗訪市場價格，並接收經銷商之間的舉報）、委託中介機構維價（先後委派多家第三方公司對其經銷商的零售價格水平進行監督）、懲罰經銷商（扣分、收取違約金、取締經銷資格等）等措施，進一步強化固定和限定價格協議的實施。

****(二)認定存在反競爭效果

本案中，浙江省市監局通過分析該生產商產品的市場優勢地位、經銷商對重點產品的依賴性等，認定該生產商固定和限定價格的行為，排除、限制了相關產品在經銷商之間的競爭和在零售終端的競爭，損害了消費者合法權益和社會公共利益。

二、市場份額與縱向壟斷協議的安全港

值得注意的是，《反壟斷法》法律規定和行政執法中，對於轉售價格維持的構成要素，均不要求協議方具有一定的市場份額或市場力量。因此，即使生產商和經銷商雙方的市場份額均比較低，其對轉售價格的限制，也仍然會被認定為縱向壟斷協議。這一點在採用“原則禁止+例外豁免”的行政執法中更為明顯。

雖然部分指南或指導意見對於壟斷協議的豁免進行了探索和嘗試，甚至已開始嘗試設定基於一定市場份額的安全港，例如

（1）《中國（上海）自由貿易試驗區中小企業壟斷協議豁免指導意見》規定，關於豁免條件中的“不會嚴重限制相關市場的競爭”，中小企業可從下列情形進行説明：參與企業在相關市場的市場份額較小。

（2）《關於汽車業的反壟斷指南》的“推定豁免”一條中指出，以縱向協議的競爭評估為例，執法實踐和理論研究表明，在相關市場佔有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。然而該指南中列出的可以推定豁免的縱向壟斷協議主要涉及不具有顯著市場力量的經營者設置的縱向地域限制和客户限制若干情形，並未明確指出推定豁免的市場份額標準適用於轉售價格限制行為。就轉售價格維持的豁免，該指南列舉了四種主張個案豁免的常見情形，包括新能源汽車的短期轉售價格限制、僅承擔中間商角色的經銷商銷售中的轉售價格限制、政府採購中的轉售價格限制、汽車供應商電商銷售中的轉售價格限制。

（3）《關於知識產權領域的反壟斷指南》參考國際慣例及我國執法實踐，設立涉及知識產權的協議安全港規則，如具有競爭關係的經營者市場份額合計不超過20%或者經營者與交易相對人在任一相關市場的份額不超過30%等，增強了經營者對知識產權相關橫向或縱向協議反壟斷合規性的預判。

（4）《關於原料藥領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）則相對保守，規定原料藥生產企業或經銷企業如果主張其協議可以適用《反壟斷法》第十五條，需要根據個案具體情形證明其協議符合《反壟斷法》第十五條規定的法定條件，判斷其協議能否被豁免。

但是，前述指導意見、指南仍然沒有成為正式的法律規定，且在執法實踐中也仍未看到公開的實施公告。

本案中，我們注意到，浙江省市監局頗有新意地列舉了部分產品在“天貓市場”的市場佔有率，這在此前涉及轉售價格維持的縱向壟斷協議的行政處罰案件中並不常見。浙江省市監局列舉“天貓市場”的市場佔有率，可能有兩種考慮，其一，評估是否符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件（即符合《反壟斷法》第十五條列舉的豁免情形，所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此產生的利益）。其二，證明該生產商的產品具有市場優勢地位，經銷商對其重點產品具有一定依賴性，從而説明為何不將經銷商作為處罰對象。

無論執法機構的真實考慮如何，我們認為本案中列舉出的市場佔有率表明，轉售價格維持並不存在普遍適用的“安全港”，尤其是，本案中一種產品2019年的市場份額低於30%，仍被作為證明該生產商的產品具有市場優勢地位的事實之一。因此，轉售價格維持的縱向壟斷風險，不僅是傳統上認為可能存在壟斷的巨頭企業所面臨的，而是所有企業共同面對的風險。

三、實踐與合規

轉售價格維持的縱向壟斷協議在實踐中非常常見。大量進行實體產品生產、並通過經銷模式進行銷售的企業，或多或少存在對經銷商轉售價格體系的控制。並且，由於大部分企業市場份額不高，往往沒有意識到這種安排背後的反壟斷風險。

與之相對應的是在我國《反壟斷法》法律規定和行政執法中，對轉售價格維持的縱向壟斷協議的嚴格限制和數額巨大的處罰。如上文所述，目前，對於轉售價格維持行為，我國反壟斷執法機關用“原則禁止+例外豁免”的適用原則，主要判定邏輯如下：

首先，如果發現公司的經銷合同、銷售政策、考評標準、公司內部或與經銷商的交流記錄涉及對經銷商存在固定轉售價格或限制最低轉售價格的條款，並實施了相關條款，則直接推定其具有排除、限制競爭的效果，因此認定構成《反壟斷法》所禁止的縱向壟斷協議。

在認定違法的基礎上，除非公司能夠證明其行為符合《反壟斷法》項下的豁免情形（例如，為改進技術、研發新產品、提高質量、降低成本、節約能源、保護環境、緩解生產過剩等），並且未造成嚴重競爭損害且能為消費者帶來福利，才能進行個案豁免。

實踐中，執法機關對於上述豁免情形的證明標準要求非常高。並且，公司在證明其行為符合上述豁免情形之外，還需要同時證明其行為不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此產生的利益。因此，公司一般很難證明其轉售價格維持行為符合豁免的條件。

如果執法機關認為公司達成並實施了轉售價格維持的縱向壟斷協議，將責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度集團銷售額1% – 10%的罰款。

因此，****轉售價格維持的縱向壟斷協議，一直是我國反壟斷執法的重點之一。****事實上，我國《反壟斷法》下出現的第一張針對壟斷行為的天價罰單，就是2013年針對兩家白酒企業轉售價格維持行為作出的，罰款金額合計達到4.49億元人民幣。緊接着，嬰幼兒奶粉案中對九家違法企業處以了合計6.7億元人民幣的罰款。最近，今年上半年，反壟斷執法機關對一家製藥企業的轉售價格維持行為作出了7.64億元的處罰。此外，在汽車銷售、家電、醫藥領域，針對轉售價格維持的反壟斷調查和處罰在中央和地方層面也都多次發生。

但是，與商業實踐中轉售價格維持行為的普遍性相比，反壟斷執法總體仍顯得較為有限，這主要是受到總體執法資源的限制。但是，如果出現產品短缺，集體漲價，經銷商、消費者或第三方投訴等情況，則反壟斷調查的風險會大大提高。

四、合規建議

面對這種情況，加強轉售價格維持方面的反壟斷合規十分重要。公司應當注意在其經銷合同、銷售政策、考評標準中，避免對經銷商轉售價格、折扣或者定價方式進行限制，並且在實際經營中避免提出類似要求。但是，從合規的角度，公司仍可以自主決定其出廠價格和定價方式，並可以設定產品銷售給最終消費者的推薦零售價（但是不得通過處罰或激勵使得推薦零售價實質上變為固定零售價格）。此外，市場中也出現了限制最高轉售價格、定製化折扣、經銷商利潤分成等新模式，對執法機關對其態度及對其合規性的認定也值得進一步關注。

來源：漢坤律師事務所