王先林 曹匯 | 面對互聯網平台壟斷，“天價罰單”能否抓住關鍵？_風聞

【編者按】近日，中國市場監管總局宣佈，針對美團自2018年以來存在濫用其支配地位實施“二選一”的行為，處以其2020年中國境內銷售額1147.48億元3%的罰款，計34.42億元，並要求其全額退還從各商家處收取的獨家合作保證金12.89億元。輿論認為，這預示着國家反壟斷力度在空前加強。王先林教授在此前採訪中指出：“此次市場監管總局依法對美團‘二選一’壟斷案做出處理，是強化平台經濟反壟斷監管又一重大成果，充分體現了國家公平公正持續強化平台經濟反壟斷監管、規範平台經濟領域競爭秩序的態度和決心。”當下，反壟斷平台壟斷、競爭失序問題逐漸顯現，“二選一”等限制競爭行為已嚴重危及市場公平競爭和技術創新，反壟斷被廣泛認為是監管超級平台最有效的武器。然而，反壟斷監管並不意味着全面無差別監管，而是要抓住時代痛點，直接反壟斷問題靶心。本文指出了反壟斷監管面臨的三個關鍵問題，並對此提出了相應的解決思路，對於當下反壟斷監管規則的進一步完善具有借鑑意義。本公眾號特此推出，供讀者思考。

**近期，我國的反壟斷尤其是針對平台經濟領域的反壟斷呈現出日益強化的趨勢。**2020年12月先後召開的中央政治局會議和中央經濟工作會議，都明確提出要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會印發了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），這是全世界第一份關於平台經濟的反壟斷指南。2021年3月15日，中央財經委員會第九次會議進一步提出：“要堅持正確政治方向，從構築國家競爭新優勢的戰略高度出發，堅持發展和規範並重，把握平台經濟發展規律，建立健全平台經濟治理體系，明確規則，劃清底線，加強監管，規範秩序，更好統籌發展和安全、國內和國際，促進公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴張。”

與此同時，我國平台經濟領域的反壟斷執法也不斷得到加強。2021年4月10日，國家市場監管總局依法對阿里巴巴集團“二選一”等行為作出行政處罰，責令其停止違法行為，並處以其2019年銷售額的4%計182.28億元的罰款，同時對其進行行政指導。2021年4月26日，市場監管總局依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷的行為立案調查。2021年4月30日，市場監管總局依法對互聯網領域內九起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定，對騰訊控股有限公司等企業分別處以50萬元人民幣罰款。同時，市場監管總局還對互聯網領域內22起違法實施經營者集中的案件立案調查，雖然經評估認為不具有排除、限制競爭效果，但在2021年7月初市場監管總局作出行政處罰決定，以未申報為由對涉案企業分別處以50萬元人民幣的罰款。2021年7月10日，市場監管總局依法禁止虎牙公司與鬥魚公司合併。 

實際上，強化平台經濟領域的反壟斷並非我國所獨有，歐美的此項實踐已持續多年。例如，美國近年來針對大型平台企業的反壟斷力度明顯加大。2020年10月，美國司法部聯合11個州對谷歌正式提起反壟斷訴訟，指控其通過簽訂搭售協議等具有排他性的協議，非法維持其在搜索引擎和搜索廣告市場的壟斷地位，並利用壟斷利潤為其搜索引擎獲取優先權利，削弱了消費者的選擇權，損害了市場競爭和創新。2020年12月，美國聯邦貿易委員會以及48個州和地區的總檢察長聯盟，對Facebook發起本世紀最大規模的反壟斷訴訟，要求Facebook剝離包括Instagram 和 WhatsApp在內的資產，禁止Facebook向軟件開發者施加反競爭條件，並且Facebook未來的收併購案都必須尋求事先通知和批准。儘管2021年6月29日美國聯邦地區法院駁回了上述起訴，但案件還遠遠沒有結束。

相較於傳統經濟，平台經濟具有網絡效應、贏者通吃、多邊市場、大數據匹配效應、動態創新性、跨市場性等明顯特點，這使得平台經濟領域的反壟斷面臨一系列新問題和新挑戰。作為應對舉措，我們既需要原則理念的調整，也需要執法技術的改進，並且聚焦關鍵問題。就我國目前平台經濟領域的反壟斷執法和司法而言，平台市場力量的評估、平台算法共謀的規制和控制以及大型平台對初創企業的無序併購尤其需要加以關注和重視。

平台市場力量的評估

市場力量評估是平台經濟領域反壟斷法適用的基礎性問題之一，無論是在濫用市場支配地位規制還是在壟斷協議規制和經營者集中審查中，市場力量評估都是相關行為構成的前提條件或者競爭損害的重要考量因素。當下，平台經濟領域的市場力量評估面臨着一些新的挑戰，《指南》在相關章節也就此做了一定程度的探索，特別是第11條關於市場支配地位的認定中就考慮到了平台本身的特點。但是，仍然有不少問題需要進一步探討。這裏主要討論作為反壟斷分析前提和起點的相關市場界定是否可以直接跳過，是否可以精簡化處理，以及平台市場力量評估的具體維度。

（一）平台相關市場界定的必要性和精簡化處理

反壟斷法中濫用市場支配地位的前提是經營者在相關市場內具有市場支配地位，相關市場界定成為了認定市場支配地位時不可迴避的一環，因為不可能存在一家企業在全部市場均具有市場支配地位，完全跳過相關市場界定的步驟來認定企業市場支配地位的思路並不可取。從域外的實踐來看，美國法院也沒有在未界定相關市場的情況下認定企業壟斷地位存在的先例。因此在平台經濟領域，相關市場界定雖然在特殊情況下可以做模糊處理，但不宜直接跳過。《指南》第4條也規定：“調查平台經濟領域壟斷協議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場。”

然而，平台經濟領域相關市場的界定普遍存在困難，且學術研究有將之愈發複雜化的傾向。《指南》第4條列舉的界定平台相關市場時所要考慮的諸項因素往往使得這種界定分析變得非常困難，這會掣肘執法機構的執法行為，並放大目前“案多人少”的執法困境。因此，在特殊情況下對平台相關市場的界定做精簡化處理，對於節省執法資源、縮短執法週期、提升執法效率有重要意義。目前精細化的執法思路過於理想，應向精簡化轉變。傳統上對相關市場的界定標準主要分為商品、地域以及時間三個維度，其核心都在於考察對象之間是否具有明顯的替代性從而影響到市場勢力與競爭優勢地位。從簡化相關市場的界定的角度看，平台經濟抹平了地域上的差異，因此要麼界定為國內，要麼界定為全球，不需過多考慮。時間市場主要是考慮到平台經濟動態競爭的特點，但因為其並不是平台競爭的核心，所以在相關商品市場界定中予以關注即可，沒必要單獨界定。所以，精簡化界定相關平台市場的重心仍應放在相關商品市場的界定上。

平台相關商品市場界定的難點在於雙邊市場的界定。與單邊市場單一的用户羣體不同，雙邊市場有兩類不同的用户羣體，其對平台的需求並非一致而是對稱的。不一致的需求成為了界定雙邊市場的前提。雙邊市場的根本特徵是交叉網絡外部性，即一邊用户對平台價值的衡量主要取決於另一邊用户的規模。以網絡購物平台為例，消費者對平台的需求是購買商品，商家對平台的需求是出售商品，二者之間的需求是對稱的，因此被界定為雙邊市場。同時，對消費者而言，平台的價值取決於商家的數量，而對商家而言，其價值又取決於消費者的數量，雙邊用户之間具有交叉網絡外部性。雙邊市場中的相關市場界定最富爭議的是將之界定為一個市場還是兩個市場，學術史上對此曾有過熱烈的討論。目前較為普遍的做法是將平台劃分為交易型平台（Transaction Platforms）和媒介型平台（Media Platforms）。交易型平台旨在撮合交易雙方，大多數情況下，只要將雙方描述為“買家”和“賣家”即可；媒介型平台則通過提供服務吸引消費者，再由消費者吸引廣告商投放廣告，因此兩個羣體通常可以被描述為“消費者”和“廣告商”。

根據這種劃分，不少學者主張將媒介型平台視為兩個市場，將交易型平台視為一個市場。也有學者指出，提供連接應用程序開發人員和應用程序用户的軟件交易平台是一種獨立的平台，比如IOS、安卓等操作系統及其軟件商城。這種劃分並沒有必要，因為平台兩端用户依然是直接進行交易，因此完全可歸入交易型平台。只不過不同於傳統交易型平台向商家收費的營利模式，軟件平台更多的是向消費者一方收費。但這只是平台基於不同用户羣體不同的需求價格彈性而展開的非對稱式傾斜定價策略，並不構成劃分平台類型乃至界定相關市場的本質標準。

二分的雙邊市場類型可極大簡化界定相關市場的難度，不僅如此，在實際操作中還可以進一步精簡。媒介型平台的運營模式多以平台服務吸引消費者，再以消費者來吸引廣告商。不難發現，無論各平台服務內容有何差異，在以流量換廣告的做法上是沒有本質區別的。而且，在全部媒介型平台都在爭取廣告的情況下，無論哪一個平台都不可能獲得廣告買方市場的支配地位，面向廣告商一方的相關市場界定的意義被大幅稀釋。考慮到“平台服務—消費者—廣告商”之間的顯著的正相關關係，以平台服務進行相關商品市場界定就已經足以劃分出一個合理的相關市場。因此，在理論上媒介型平台需要界定兩個市場，而在實際操作中，多數情況只需界定消費者一端的市場即可。

綜上，無論哪類平台，以平台服務內容為主要依據，進行消費者一端的相關商品市場替代分析的界定方案，都是精簡且有效的。當然，進行消費者一端的替代分析並不意味着只進行需求替代分析，也應考慮匹配消費者需求的平台供給及其替代可能性。如國家市場監管總局在阿里巴巴“二選一”濫用市場支配地位一案中，認定網絡零售平台服務與線下零售商業服務不屬於同一相關商品市場時，就以面向消費者的平台服務內容為基礎，不僅進行了經營者和消費者的需求替代分析，還進行了供給替代分析。

（二）平台市場力量的多維評估

傳統市場力量或市場支配地位的認定主要考察市場份額、競爭狀況、控制能力與依賴程度、財力和技術條件、進入壁壘五個方面。這些考量因素同樣存在於平台經濟領域，只是存在一些區別。這裏就其中較少受到關注的兩個問題進行探討。

第一，如何考量市場份額在平台經濟背景下對平台市場力量的影響。學界普遍認識到，平台經濟下的市場份額因為動態競爭而導致對市場力量的影響有限，但未深入揭示其中原理，也沒能給出在此背景下應該如何衡量市場份額要素。以雙邊平台為例，平台A端用户決策的依據是理性預期B端用户數量，在此基礎上，如果競爭環境發生變化或受到未能預期的外生衝擊，A端用户就會自行修正其預期，部分用户預計到平台無法滿足其保留效用也會選擇離開平台。在A端用户修正其預期的同時，B端用户也會預測A端的修正並重估A端用户規模及給自身帶來的交叉網絡外部性。鑑於A端用户的部分流失，原先的均衡被打破，B端用户也會部分流失。預測到B端用户的流失，A端感受到的收益又會減少，於是又有部分用户流失，這種流失又造成了B端用户的撤出。週而復始，外生衝擊啓動了雙邊的動態博弈（Dynamic Game），這種動態博弈過程形成了雙向的自激勵反饋，並加速了用户的流失。同理，如果外部衝擊是正面的，則雙邊平台用户會出現加速擴張的趨勢。這就是平台動態競爭的本質：雙邊用户的理性預期與動態博弈會加速平台規模的擴張或收縮。然而，這種擴張或收縮也是有限度的，當雙邊用户的預期與實際相匹配時，就形成了動態博弈下的“納什均衡”（Nash Equilibrium），於是市場趨於穩定，這被稱為“預期均衡實現”（Fulfilled-Expectations Equilibrium）。

早在1974年，羅爾斯（Rohlfs）就指出存在網絡外部性的市場常常有多重均衡，他的模型表明，市場自發進入的“納什均衡”往往不是“帕累托最優”（Pareto optimality）的狀態，因此廠商為謀求更大利潤就需要突破這一瓶頸，這種瓶頸所對應的市場規模被稱為“臨界規模”（Critical Mass）。

突破“臨界規模”有兩種方法：一是進行內部補貼，不計成本地吸引一邊用户，從而啓動雙邊平台間的加速反饋機制，這在反壟斷法中常常被詬病為“掠奪性定價”。如新任美國聯邦貿易委員會（FTC）主席莉娜·汗（Lina M. Khan）在《亞馬遜的反壟斷悖論》中就將亞馬遜的成功歸於它願意放棄短期利潤來建立統治地位。第二種方法就是外部補貼，即通過其他平台的資源為本平台提供支持，實現流量轉移，從而吸引平台一端的用户啓動加速程序。這是一種利用“壟斷槓桿”（Monopoly Lever）進行跨界競爭的行為，當一個公司在一個市場上利用其壟斷力量，將該力量擴展到鄰近市場時就會發生槓桿作用，這在反壟斷法中的典型行為就是搭售。由此可知，有“後台”的平台和沒有“後台”的平台即使短期內市場份額相近，兩者長期的發展潛力與市場力量也有着天壤之別。著名反壟斷法學者赫伯特·霍温坎普（Hebelt J.Hovenkamp）提出“聚合”市場理論來分析平台的市場力量。他指出，聚合市場分析是判斷類似亞馬遜這樣的公司在一系列商品市場中是否具有支配力量的方式之一，即使這些產品分別在不同競爭市場中銷售且亞馬遜在每個市場中的份額並不高，此時僅僅認定單獨的商品構成相關市場，會得出亞馬遜在該市場中支配力量很小的結論，因此需要評估亞馬遜對各市場之間的資源整合、交叉補貼與流量轉移能力。

這需要我們在評估平台市場力量時將平台分為兩類：聚合平台與單一平台。聚合平台具有獲取其他平台資源的能力，或者是整體平台涉及多方面服務產品，可實現流量補貼與轉移。單一平台則相反，其缺乏獲取外部資源的能力，整體平台業務單一，無法實現流量補貼與轉移。當一個相關市場內既存在單一平台又存在聚合平台時，聚合平台憑藉其外部支援能力會迅速侵吞單一平台的市場份額，因此聚合平台的市場份額是“精瘦”的，而單一平台則是“虛胖”的。如前所述，雖然沒有必要單獨界定相關時間市場，但可在相關商品市場中體現時間維度，以體現動態競爭的特徵。這要求我們對二者進行差別評估，以儘可能貼近長期市場份額所反映的市場力量。因此，評估聚合平台的市場力量時應放大其市場份額對市場力量的影響，而對單一平台則應低估其市場份額反映的市場力量。

第二，平台對二級市場的控制能力。平台的服務往往以數字化形式呈現，這意味着其服務產品可被輕易地進行低成本複製，並由此產生出二級市場套利與再交易的問題。一個平台如果缺乏對二級市場的管控能力，本平台一級市場的份額就會受到極大衝擊。設想一個遊戲平台，如果無法阻止遊戲複製後的運行，第一批購買者購買後完全可以以低於平台的價格在二級市場轉售，既然獲得的商品內容都是一樣的，那麼消費者肯定更願意在價格更低的二級市場交易，出售者也樂意通過在二級市場轉售以填補在一級市場的購買成本。最終一級市場會隨着二級市場的壯大而漸趨萎縮。任何用户組在二級市場轉售該平台產品的能力都將破壞該平台協調跨用户組價格的能力，威脅到該平台的繼續存在。這雖然可能是一個關於“盜版侵權”的問題，但除了知識產權法律救濟外，平台需要具備相當的控制二級市場套利的技術能力，這樣才能維持其市場力量。否則，法律維權及監督的高成本同樣會嚴重製約平台維持自身市場優勢的能力。

除了非法的“盜版”轉售問題外，合法的轉售行為同樣會蠶食一級市場的份額。對此，法律上既然肯認行為的合法性，技術封禁的策略則反而會使平台自身陷入道德譴責甚至構成違法。實踐中的常見做法是對二級市場平台進行控制，從而將一、二級市場在集團層面實現統一，再由二級市場補貼一級市場的損失。比如，淘寶專營一級市場交易，鹹魚專營二級市場交易，二者同被阿里巴巴集團控股。消費者即使在淘寶購買了商品又在鹹魚上予以轉售，平台的中介費用依然歸於一級市場平台的母公司，只不過是收益從母公司的一個口袋（一級市場平台）裝進了另一個口袋（二級市場平台）。此時，一級市場平台受到的二級市場的衝擊將會大大降低。因此，能控制二級市場的一級市場平台，其市場力量要比無力控制二級市場轉售、套利及搭便車行為的一級市場平台強大得多。

平台算法共謀的規制

平台經濟領域的另一個重點和難點問題就是算法共謀。互聯網平台通過大數據和算法，可達成更為隱蔽的合謀，形成數字化卡特爾。藉助算法和大數據，經營者之間往往更容易達成、實施和維持共謀，甚至無需任何正式協議或者進行人員交互。這使得目前反壟斷法中的壟斷協議規制制度在實踐中面臨着如何對算法技術造成的競爭隱患進行準確識別的難題。雖然在《指南》第9條關於協同行為的認定中有了一定的回應，但還遠遠不夠。這裏擬從法律歸責和執法策略兩個方面作進一步的分析。

（一）平台算法共謀的法律歸責

算法極大地減少了平台的運營成本並提高了其決策效率，然而其中的共謀行為也有構成壟斷協議的風險。算法共謀的行為已經在國內外受到廣泛關注。正如OECD在報告中指出的，算法最主要的風險是它們擴大了非法明確串通和合法隱性串通之間的“灰色區域”，使企業更容易維持在競爭水平以上的利潤，而不必達成協議。從法律適用的角度上探討，算法共謀可分為明示共謀與默示共謀，其中明示共謀一般適用壟斷協議制度，默示共謀在一定條件下可適用共同市場支配地位濫用制度。對於算法共謀類型的劃分主要來自於英國學者阿里爾·扎拉奇（ Ariel Ezrachi） 的四分法，即信使型（Messenger）、軸輻型（Hub-Spoke）、預測型（Predictable Agent）和自主型（Self-Learning）。目前對前三類算法應受到規制的結論已經較為統一，有爭議的點在於自主型算法是否應受到反壟斷法規制。有學者指出，自主型算法是對反壟斷“人類中心主義”規制框架的潛在突破，有必要拓展“壟斷協議”的範疇與標準，並充分利用間接證據和環境證據來證明壟斷行為。這一觀點易引發誤解，理由如下:

其一，反壟斷“人類中心主義”的基本原則不應被突破。算法雖可以在一定程度上模擬人類的思維，但其與人類真實的心理活動依然是涇渭分明的，模擬不能代表真實。法律規制的對象永遠是人類的行為而非機器算法本身。提倡對“人類中心主義”進行突破實際上是將算法或機器這類人類創造出的工具放在和人類同樣的地位上，將之人格化。其結果是算法或機器要受到與人類類似的法律約束，這就超出了法律所應該調整的範圍。依照這一理念，就會出現機器人因為算法出錯傷害了人類要送上法庭受審判刑，追究機器人刑事責任的推論，這顯然不妥。畢竟，對人工智能算法共謀進行反壟斷規制的對象在於“共謀”，而非“算法”本身。

其二，反壟斷法規制的算法共謀是人類藉助算法達成的人類間共謀而非算法獨立於人類意志自主達成的算法間共謀。某種程度上，算法共謀的稱謂會引起共謀是由算法自主達成的誤解，自主型算法共謀更是加深了這種偏見，讓人們認為算法可通過自主學習代替或代表人類進行決策。實際上，在算法共謀的四種類型中，前三類都是利用算法達成人類間共謀，唯獨自主型算法共謀是算法通過自主學習達成算法結果的趨同——算法間的共謀。因為自主型算法強調算法決策完全獨立於人類意志。在人類意志被排除的情況下，基於法律只調整人類社會關係而不調整純粹的物質、技術關係的基本原則，自主型算法共謀不應由反壟斷法調整，這是一個純粹的技術現象而非法律問題。

其三，前三類行為已經足以規制算法共謀的全部壟斷問題，自主型算法背後如有人類合謀只須轉換算法種類即可。壟斷協議的客觀行為分為橫向與縱向兩種，合謀者的主觀意志包括明示促成與默示放任。主客觀之間的搭配在前三類算法共謀中可以得到完整的體現。自主型算法之間完全獨立，此時如果有默示合謀則轉為預測型算法；如果相關市場內經營者達成明示合謀則轉為信使型算法；如果經由平台中介達成明示合謀則轉為軸輻型算法。因此，算法共謀只需劃分為信使型、軸輻型和預測型進行規制就足夠了，沒有必要再引入自主型算法進行獨立規制，徒增適用競合的難題。此外，自主型算法雖然沒有必要進行獨立規制，但在其已經產生限制競爭效果時，執法機構就有必要及時提醒經營者修正算法，並彌補相關競爭者和消費者的利益損失。如果經營者拒不改正，實際上就構成了以執法對抗的形式向相關經營者發送合謀信號的明示合謀，此時合法的自主型算法就轉換為非法的信使型算法或軸輻型算法，並被納入反壟斷法的規制範圍；如果經營者表面同意更正卻並未改變產生限制競爭後果的算法部分的實質內容，也可能構成默示共謀，此時轉為預測型算法。

綜上，四類算法的特徵及相應的法律歸責路徑可總結為下表：

（二）平台算法共謀的執法策略

算法的“黑箱”特質使得其共謀協調行為可以很容易地被隱蔽，這給執法領域帶來了巨大挑戰。算法挑戰反壟斷調查主要依靠兩種機制。一方面，算法從根本上影響了市場條件，導致高價格透明度和高頻交易，使公司能夠快速和積極地作出反應。數字市場的這些變化，在一定程度上可以使串通策略幾乎在任何市場結構中保持穩定。另一方面，算法通過為公司提供強大的自動化機制來監控價格、實施共同政策、發送市場信號或通過深度學習技術優化聯合利潤，可能使公司能夠通過隱性串通實現與傳統核心卡特爾相同的結果。

這種穩定且隱蔽的壟斷協議模式單靠外部執法難度很大，但“堡壘往往最先從內部攻破”，對此可激勵算法共謀的內部舉報。目前，可適用的規範依據主要為《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》。該指南當然可適用於算法共謀問題，但存在兩個需要注意的問題：一是“橫向”範圍受限。平台經濟領域存在諸多特殊的共同限制競爭問題，如平台最惠國待遇（PMFN）、軸輻協議等問題，有時難以明確歸為橫向壟斷協議，但同樣存在排除、限制競爭效果，此時是否需要對其適用寬大制度值得探討。二是缺乏對內部員工的獎勵及保護措施。由前文可知，算法合謀使得壟斷協議的形式更加穩定和隱蔽，因此相較於普通壟斷協議，算法共謀下的經營者內部舉報動機受到了削弱。此時或可考慮將制度實施的激勵機制擴展至經營者內部員工，將對經營者的“寬大”轉為對員工的“獎勵”，同時對舉報者的個人信息進行保密以防止報復；而且由於算法的保密性與高技術性，內部的技術人員和高管的舉報相較於壟斷協議參與者而言，可信度可能會更高。

內部舉報制度只能幫助獲取算法，然而獲取的算法代碼難以直接成為認定違法的證據。行政執法及司法裁判的文書要以普通公眾能夠理解的方式進行披露，直接證據也需要附加便於理解的説明，而且單純依據算法代碼也難以認定經營者之間構成算法合謀。此外，算法編程和運行方式缺乏透明度不僅會限制消費者在競爭產品中作出有效和有意識選擇的能力，執法人員也會因此缺乏必要的信息和專業知識以識別行為的違法性。缺乏透明度的原因一方面在於大多數算法都是商業秘密，另一方面在於即使公司向監管機構公開算法，冗長而複雜的程序代碼仍然非常難以理解，也難以評估其影響。以上兩點意味着需要儘量消除執法機構因為算法產生的信息不對稱。一個可行的策略是對獲取的算法代碼進行能為普通公眾理解的自然語言轉譯。執法機構可將涉嫌構成算法共謀的不同經營者代碼的運行機制轉換為自然語言，部分難以使用自然語言的可輔以數學描述幫助理解。然後比對經轉譯後的代碼，看看是否可以發現意思聯絡、行為跟隨、決策趨同等涉嫌壟斷協議的證據，再將之歸類為不同的算法合謀類型判定其違法性。如果單純依據轉譯後的文字仍然難以判斷其違法性，或可將不同代碼組置於相同環境下進行模擬試驗，並觀察不同代碼組的運行結果是否會產生類似排除、限制競爭的效果。執法機構若難以承擔以上技術性工作，可將代碼的轉譯、描述、試驗工作委託獨立第三方的專業機構，在得出初步結論後告知被調查方，並允許其出具抗辯意見。

除了事後執法，更具柔性的事前規制也是非常必要的。有學者提出為抑制算法合謀，可採取有限公開算法的策略。其理論基礎在於當算法“黑箱”問題已經引起相關主體疑慮，而公開算法又存在侵犯知識產權問題時，可以考慮算法的部分公開或小範圍公開。部分公開，指的是有關主體可以對引起疑慮的算法決策體系進行解釋和説明，以消除有關主體的疑慮；小範圍公開，指的是可以對決策者內部或外部的部分人員公開算法。由此可知，原則上算法公開的對象應當是執法機構，但這裏存在諸多問題。比如，如何界定可能構成壟斷協議且需要披露的算法類型？界定的主體是執法機構還是平台企業？算法的不斷更新修改會極大增加行政成本，是否值得？算法一旦泄露不僅會侵害企業的商業秘密，而且泄露後的算法反而更容易促成算法共謀，這會不會給行政機關施加過大的保密壓力？向執法機構公開算法，若採取強制措施無疑會遭致行政權過度干預市場的批評，而備案制又難以實際上起到事前控制的效果，二者如何抉擇？以上種種疑慮都説明，廣泛實施向執法機構進行強制算法公開的制度並不合適。對此，我們認為，算法公開有其積極的一面，但不宜強制進行公開。可行的方案是鼓勵平台對涉及消費者利益的敏感算法向公眾主動釋明其算法核心機制，並作出不壟斷保證。鼓勵平台主動公開，一方面，可將脱敏化處理的權限收歸平台自身，由私主體自主保護其作為商業秘密的私權，減少不必要的公權干預；另一方面，對公眾以自身商譽為擔保，也會抑制平台進行算法共謀的衝動，起到自律規制的效果。

除了敦促平台主動向公眾進行敏感算法釋明，在數據層面進行控制也是事前規制算法合謀的重要一環。因為算法得以運行的基礎正是數據，所以完善大數據獲取和利用的規則體系可起到源頭治理的效果。對此，應注重《反壟斷法》與《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》等數據法之間的聯動，規範平台對數據的獲取與利用。對平台因履行數據合規義務而向其他執法機構遞交的相關信息，可與反壟斷執法機構及時共享。這樣便於執法機構獲取更多關於平台在數據合規方面的信息，有針對性地監督與指導平台進行反壟斷合規建設，進而預防算法合謀現象的發生。

控制大型平台對初創企業的無序併購

大型平台常常通過發起頻繁的併購行為不斷鞏固自身的市場地位。由軸心型市場的初始壟斷與輻射型市場的第二輪壟斷組合而成的“雙輪壟斷”（Double Round Monopoly）使得大型平台的壟斷地位得以跨界傳導並不斷鞏固。這種壟斷資本的無序擴張受到了執法機構的高度關注，其中尤其值得關注的是全球主要數字平台掀起的針對初創企業和新生企業的併購浪潮。當本身具有市場支配地位的數字平台持續併購創新型初創企業，並演化為一種旨在消除潛在競爭和創新、鞏固和維持數字平台市場支配地位的策略手段時，就可能具有排除、限制競爭的效果。但是，初創企業的競爭潛力無法反映在營業額或市場份額的標準之中，因而就容易逃脱反壟斷事前審查。《指南》第19條針對這種情況明確規定，當“參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平台”時，即便未達到規定的申報標準，國務院反壟斷執法機構也會高度關注，並對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的企業併購依法進行調查處理。這有利於防止大型平台企業憑藉資本優勢無序擴張，扼殺創新企業。但是，在反壟斷法的制度框架下如何識別並有效規制具有反競爭效應的初創企業併購，還需要進一步探索。這裏就扼殺型併購的競爭損害和相應的控制措施進行分析。

（一）扼殺型併購的競爭損害分析

扼殺型併購對競爭的損害主要體現在兩方面：一是通過減少競爭者固化平台的市場支配地位；二是對收購平台與被收購平台的創新動機進行雙向抑制。對於收購平台而言，若收購其他企業就足以進行跨界競爭，則意味着其沒有必要再費心力進行創新；對於被收購企業而言，被大型平台收購意味着會享受優渥的待遇，強大的後台支撐使其不需要自己在殘酷的市場競爭中掙扎求存，其創新發展的鬥志會被逐漸消磨。

扼殺型併購的對象是現在或未來能夠提供替代性產品及服務的初創企業。考察併購目的，企業發動對初創企業的併購主要是基於三點動因：一是獲取初創企業的資產，包括但不限於目標企業的技術、用户、數據甚至是人才等；二是拓展平台類型，這是平台拓展業務類型快速進入相關市場最高效的方法；三是消除潛在的競爭與創新，通過收購潛在的競爭對手來確保自身的市場地位免受威脅。前兩類行為對競爭及創新的損害並不明顯，只有第三類併購目的有很強的排除、限制競爭效果，因此應該成為規制的重點。據此，可總結出扼殺型併購的特徵：以消除潛在的競爭與創新為目的，對現在或未來能夠提供替代性產品及服務的初創企業進行併購。

國內學者為闡釋大型平台進行扼殺型併購造成的危害還引用了“殺傷區”理論（Kill Zone），指出平台企業的併購活動通常會在風險投資領域形成一個“殺傷區”，即投資人不願意投資現有大型平台企業的潛在競爭對手，原因在於平台企業的收購或複製活動將會使初創企業要麼被收購，要麼在大型平台企業收購其競爭對手之後，因面臨競爭而倒閉。這一解讀在一定程度上説明了扼殺型併購損害創新的機理，但並不準確也不全面。實際上，OECD在報告中是這樣認定“殺傷區”的：“殺傷區”是指主導平台能夠使用的產品空間，平台憑藉其空間管理人身份可肆意複製空間裏最有市場價值的產品，然後引導消費者遠離原始產品同時轉向自身相似產品，從而對原始產品產生殺傷力。“殺傷區”的一個重要特徵是平台所有者擁有在平台上監視平台內產品運營過程的權力，它能夠觀察到創新者產品中哪些功能對消費者特別有吸引力，從而複製和改進這些功能，並巧妙地規避知識產權風險。這意味着平台上的任何創新者都知道其來自創新的利潤有上限，一旦達到就會收到來自平台所有者的“殺傷區收編”（Kill Zone Expropriation）威脅：要麼被平台收購，要麼直面平台複製品的殘酷競爭。鑑於複製成本很低且收購成本一般不會高於複製成本，平台內商家即使被收購，獲得的報酬也極為有限，所以無論哪種抉擇都會嚴重挫傷商家創新的積極性。

由上可知，“殺傷區”直接殺傷的不是投資者的投資收益而是創新者的創新回報，“殺傷區”也不是指風險投資領域，而是創新者將其產品投放在主導平台所管理的空間。“殺傷區”對於投資的傷害只是初創企業發展受限的間接後果而非其本質，對此有必要予以澄清。“殺傷區”理論的意義不僅在於其提供瞭解讀扼殺型併購危害的另類視角，而且還給出了另一個規制思路：通過降低併購申報門檻來提高平台進行“殺傷區收編”的成本。

（二）大型平台無序併購的控制方案

大型平台的扼殺型併購會對市場競爭秩序與創新機製造成長期且難以恢復的損害，旨在事前控制及預防損害發生的經營者集中控制制度理應對這一問題予以回應。基於前文論及的扼殺型併購的特徵與危害，我們認為反壟斷法中的經營者集中控制制度應進行相應的調適。

首先，將交易額納入申報門檻。大多數國家的經營者集中申報都是以營業額作為門檻，這固然有助於抓大放小，節省執法成本，但卻錯失了阻止扼殺型併購發生的機會。因為對於被併購的初創型企業而言，其正處於聚集用户羣體、收集分析數據以及研發的早期階段，尚未實現產品或服務的商業化和盈利化，因此營業額和市場份額通常很低，無法達到申報門檻。例如，國務院《關於經營者集中申報標準的規定》第3條規定：“其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”這意味着會有很多中小型企業因達不到營業額申報門檻而免除了申報義務，這顯然不能適應平台經濟的發展趨勢。

對於這一問題，德國在2017年對《反限制競爭法》進行第九次修訂時引入“交易額標準”，即將併購交易價值超過4億歐元的納入申報範圍。這一制度修改的理論基礎在於對估值溢價抹殺競爭行為的預先控制：進行高溢價收購可能是為了消滅競爭對手，如果一項併購交易的估值比標的企業的公允價值高出許多，高出的部分可能是對初創企業退出競爭給予的補償。這一制度有借鑑價值，在我國完善經營者集中申報標準時可以在營業額之外增加交易額的標準。但公開收購價格的標準存在兩個易被規避的漏洞：其一，針對特定對象的非公開補償，收購方完全可以通過私下收買被收購方的部分高管或商業秘密知悉者來降低公開收購價格進而免除申報義務，而且僅對部分人員補償甚至還會降低總收購成本；其二，非貨幣價值補償不受申報條件拘束，併購是將一家企業置於另一家企業的控制下，一般不會大規模更換被收購企業員工，也正因如此，收購方可以繞過公司實體，直接對被收購公司員工進行補償，該部分補償很多情況下不會以公司收購價格的形式體現，比如允諾提高薪酬、延長聘期、提供更好的福利保障等，對員工的非貨幣補償也會降低公開收購的價格，進而規避申報義務。所以，單純引入交易額標準無法完全控制扼殺型併購行為，還需其他制度予以配合。

其次，構建分類審查機制。考慮到經營者集中審查的執法成本，無限制地降低併購申報門檻顯然不現實，因此有必要對平台經濟領域的合併申報進行分類審查，在重視規制扼殺型併購的同時兼顧執法效率。例如，醫藥領域的實證研究表明，當被收購的藥物項目與收購方現有的產品重疊時，被收購方的研發能力最有可能被“雪藏”。這説明很多扼殺型併購都屬於重疊併購（Overlapping Acquisitions），即收購方與被收購方的業務存在高度替代性的時候，扼殺創新及競爭的可能性最高，這要求執法機構應對重疊併購進行更為審慎的反壟斷審查。

又如，基於“殺傷區收編”理論，主導型平台存在對平台內企業進行扼殺型併購的動機與能力，也應歸入嚴格審查的類別，關鍵在於如何界定主導型平台。由前可知，“殺傷區收編”能夠進行的原因在於主導型平台通過為其他平台產品提供接口，將其他平台的交易置於本平台的控制下，並因此能夠監視且低成本複製其他平台的產品。在某種意義上説，主導型平台可以視為一種“平台的平台”，前文所述的軟件交易平台或操作系統平台即可歸為此類。因此，對此類為其他平台產品提供接口的平台，當其收購平台內的其他平台時應考慮是否具有扼殺性質。

再如，德國《反對限制競爭法》第十修正案第39a條賦予了聯邦卡特爾局更多的監管主動權，其有權責令某個連續實施併購行為的企業通報其在一個或多個行業內的所有併購活動，只要這個企業上一財年的全球營收達到5億歐元，在德國相關行業所佔市場份額不低於15%，且有客觀跡象表明未來的併購可能阻礙這些行業有效的國內競爭，對其進行併購審查的門檻將大幅降低。這是對大型平台通過頻繁且連續併購來扼殺競爭與創新的警惕，也可為我國所借鑑。《指南》第19條已經賦予了執法機構相應的靈活執法權,但具體規則仍有待細化。

分類審查與普通審查的本質區別在於須對併購目的進行更嚴格的審查，以防止錯漏具有扼殺競爭與創新目的的經營者集中。為監督平台對合並目的落實，還可對納入重點審查的併購案件中的收購方廣泛附加限制性條件，以確保企業的後續經營發展與其向執法機構承諾的併購初衷一致。

最後，拓展積極審查與干預的手段。競爭評估不能過度依賴對歷史數據的分析，畢竟其對未來的預見力有限。對執法機構而言，由於信息不對稱，對商業前景的分析往往也是非常大的挑戰。這樣，對於競爭分析而言，更應當考慮參與合併方的真實意思與專業判斷，所以內部文件非常重要。特別是那些闡明瞭高管們的合併意圖、對未來風險與市場的預測以及評估某一特定產品所面臨威脅的文件。這些真實的意圖往往只會存在於秘密的商業郵件、電話及會議記錄中，且不會在申報中進行主動披露。這意味着對於特別重大的併購案件，原先只針對違法案件的突擊審查、現場調查與證據保全制度等也有實行的必要。不僅如此，來自被收購方、競爭對手、合作客户和中立第三方的內部文件都可能有助於監管機構深入瞭解對未來競爭的預期。為獲取更多信息，也可鼓勵有知識和證據證明有反競爭理由的告密者，包括本企業或被收購方的僱員甚至相關行業的非併購參與方提供更多線索，同時應設計相應的獎勵及舉報人保護機制。積極的審查手段不僅限於事前，適當的事後干預甚至分拆已完成的合併也為許多國家所承認。值得注意的是，不同的競爭法管轄區對事後干預規定了不同的時間限制。美國是唯一沒有法定時限的國家，在英國干預必須在四個月內進行，而在加拿大、墨西哥和巴西，干預必須在合併後的一年內進行。事後干預可以給扼殺型併購的收購方帶來極大的威懾，執法機構的監管權將猶如一把“達摩克利斯之劍”高懸於併購方頭上。事後干預固然會遏制很多扼殺型併購，但也可能因為過度干預而誤傷一些具有積極意義的併購，且會牽扯執法機構的執法精力。一個折中之策是將事後干預僅納入附條件批准的集中的案件之中，將事後干預的手段、程度、時限等具體細節以協議的形式予以呈現，約束收購企業，從而實現市場機制與政府幹預的微妙平衡。

結語

《關於平台經濟領域的反壟斷指南》的出台為我國平台經濟領域的反壟斷提供了基本指引，但反壟斷法的抽象性以及平台經濟的複雜性都使得該領域的反壟斷問題遠未達到可被徹底解決的地步。本文對目前平台經濟領域的三個關鍵問題給出了初步的分析思路，以期為我國平台經濟領域的反壟斷執法與司法提供理論參考。當然，除了事後執法，加強數字市場調研與競爭評估及引入平台企業反壟斷合規倡導的事前控制理念，對從源頭遏制壟斷行為的發生也具有重要意義。強化平台經濟領域反壟斷只有在各方面的協同配合下才能順利完成。