以打擊“白領犯罪”為由的美國長臂管轄政策分析及應對措施建議_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國司法部副部長辦公室高級成員John Carlin對白領辯護律師發表講話時表示，司法部將“加倍”致力於對白領犯罪的執法，併為此投入大量執法資源，其中包括將聯邦調查局(FBI)特工納入司法部負責調查外國賄賂、市場操縱和醫療欺詐案件的部門。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、金杜律師事務所合夥人郭歡指出**，根據John Carlin在公開講話中的內容，美國國家安全相關執法，包括經濟制裁和出口管制法律的執行，是美國司法部聚焦白領犯罪並通過該等管制手段予以落實其執法工具箱的重要手段。除了維護正常的商業秩序及美國國家安全的目的以外，白領犯罪亦是美國方面用於打壓外國企業的一種長臂管轄手段。歷年來，美國打着“反腐敗”的旗號，通過美國司法部對相關跨國公司的高管提起訴訟，迫使其公司或者金融機構向美國支付鉅額罰款或者簽署一系列不平等協議，從而達到收購或者拆分外國大型跨國公司的目的。**

中企管理層如何預防美國打擊白領犯罪帶來的風險？今天，走出去智庫（CGGT）刊發金杜律師事務所合夥人郭歡等人的文章，供關注跨境合規管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、即使配合美國司法部調查，白領犯罪所涉及的法律後果也可能涉及鉅額的賠償或和解金以及高管個人的刑事責任。特別是如果涉及企業高管，即使面臨公司認罪或對公司指控的其他處理，包括延期起訴或不起訴協議或民事決議，也將會對企業高管等潛在的責任個人進行單獨評估。

2、跨國企業如果發生涉及違反FCPA等問題，相關企業的高管人員則將可能面臨被美國利用其寬泛的“屬人原則”和“屬地原則”等長臂管轄司法權，追究民事、甚至是刑事責任的法律風險。

3、建議相關企業儘早建立完整、完善的境外合規體系，對包括出口管制、經濟制裁、反商業賄賂及海外反腐敗等領域在內的境外經營風險進行全面排查，將員工篩選篩查機制、職責隔離機制、內部舉報機制及內部審計機制植入合規體系，同時配以功能強大的軟件進行實時異常監控，並根據風險排查所發生的漏洞有針對性地制訂合規手冊及整改方案。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文：郭   歡、陳起超、董   夢

劉學朋、王   丹、陳   琳

金杜律師事務所

引言

美國時間10月6日，美國司法部（U.S. Department of Justice，DOJ）副部長辦公室高級成員John Carlin在對白領辯護律師發表講話時稱，在拜登政府的執政下，司法部將投入新的資源和工具，打擊境內外企業及其高管損害美國國家安全的不當行為，“加倍”致力於對白領犯罪的執法 [1]。這意味着，以美國國家安全為由大力加強的針對白領犯罪的相關執法，或將成為美國通過長臂管轄打擊外國企業，特別是中國企業的新焦點。

對此，本文將着重圍繞美國打擊白領犯罪相關政策背景、中國企業及高管所面臨的具體風險進行探討，並初步就相關風險提出應對措施。

一、美國增加資源加強打擊白領犯罪

1、白領犯罪相關的高風險領域

根據我們的實踐經驗，欺詐、腐敗、商業賄賂是當前發生率較高的白領犯罪罪名。以商業賄賂為例，在國際資本的快速流動的大環境下，商業賄賂被作為一些跨國企業開拓海外市場的工具[2]，成為跨法域的刑事犯罪行為中最常見的罪名。

拜登政府宣佈加強打擊白領犯罪，與拜登政府當前的執政政策是一致的，相較於特朗普前政府，特朗普着重於移民等政策，拜登着重於恢復司法部的獨立性，繼任司法部長Merrick Garland領導下的美國司法部執法優先事項將從前任特朗普政府對暴力犯罪、邊境保護和毒品執法的關注轉移到對繼續打擊針對消費者的欺詐和危害公眾的欺詐以及繼續關注FCPA、制裁、反洗錢和網絡安全。[3]

此外，拜登政府於 2021 年 6 月 3 日發佈了一項政策聲明[4]，也將全球反腐敗工作視為對美國國家安全利益至關重要的舉措，並表示會激勵聯邦政府加大打擊全球腐敗的力度。

另外，拜登在其第一份國家安全研究備忘錄中明確列明瞭打擊跨境腐敗的 10 個目標，其中包括增加對需要資源的外國的援助，以打擊當地的腐敗。根據這份備忘錄以及對 FCPA 的重新關注，在高風險的海外市場經營公司，無論是直接還是通過第三方間接控股，都需優先審查和加強其合規計劃。通過加大打擊腐敗，來解決腐敗威脅美國國家安全、經濟公平、民主等問題。因此美國多個機構包括聯邦調查局(FBI)估計，白領犯罪每年給美國造成的損失超過3000億美元[5]、美國證券交易委員會（SEC）的工作備忘錄都已明確，像公司欺詐類型的犯罪案件，除了給投資者造成重大經濟損失外，還可能對美國經濟和投資者信心造成不可估量的損害。美國國家安全相關人員正在發動一場關於反腐敗的戰爭。

根據John Carlin在公開講話中的內容，美國國家安全，包括經濟制裁和出口管制法律的執行，是司法部將繼續聚焦的白領犯罪並通過該等管制手段予以落實其執法工具箱的重要手段[6]。藉由近期比較轟動的某通信行業高管歸國事件可以看到，無論是出口管制、經濟制裁或FCPA的法律中都有規定，中國企業和高管在企業的日常經營中，面臨美國域外執法時需選擇是否配合美國司法部的相關調查，根據配合程度也會有不同的處理方式，如簽訂延期起訴協議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱DPA）、不起訴協議（Non-Prosecution Agreement，簡稱NPA）、第三國引渡等處理方式。

此外，即使配合美國司法部調查，白領犯罪所涉及的法律後果也會有鉅額的賠償或和解金以及高管個人的刑事責任。[7**]**特別是如果涉及企業高管，即使面臨公司認罪或對公司指控的其他處理，包括延期起訴或不起訴協議或民事決議，也將會對企業高管等潛在的責任個人進行單獨評估。

2、美國針對白領犯罪的管轄部門

美國針對白領犯罪的打擊主要由聯邦調查局（FBI）和司法部欺詐科兩個部門主導。其中，聯邦調查局（FBI）主攻國際的、國家的和地區的組織犯罪行為的調查，調查領域主要為欺詐（Fraud），如公司欺詐、金融機構欺詐、銀行欺詐、公共腐敗、洗錢、證券和商品欺詐、抵押貸款欺詐、挪用公款、針對政府的欺詐、知識產權盜竊、選舉犯罪、大規模營銷欺詐和醫療保健欺詐等犯罪活動。

而司法部刑事司項下的欺詐科（Fraud Section Department，FRD）主導的執法工作主要為負責調查、起訴全國範圍內的白領犯罪案件，協助美國檢察官辦公室（U.S. Attorneys’ Office）打擊白領犯罪，執法，就立法、預防犯罪和公共教育等事宜向部門領導層提供建議，協調跨部門、跨地區的調查以及國際執法工作等[8]。

（欺詐科部門劃分）

3、美國新增舉措打擊白領犯罪

John Carlin提出，“未來幾天乃至幾個月，司法部會為企業合規問題增加大量執法資源。”加強針對白領犯罪的執法舉措可能將具體包含：

1）建立一個新的聯邦調查局特工小組，納入司法部刑事司欺詐科；

2）投入更多新的資源，包括科技、資金、專業人員等；

3）評估其現有的白領犯罪執法政策；

4）成立一個國家加密貨幣執法團隊，專門調查虛擬貨幣交易所和洗錢者等犯罪行為。

二、作為長臂管轄手段之一的白領犯罪

1. 美國利用白領犯罪打擊跨國企業的概況

除了維護正常的商業秩序及美國國家安全的目的以外，白領犯罪亦是美國方面用於打壓外國企業的一種長臂管轄手段。歷年來，美國打着“反腐敗”的旗號，通過美國司法部對相關跨國公司的高管提起訴訟，迫使其公司或者金融機構向美國支付鉅額罰款或者簽署一系列協議，從而達到了收購或者拆分外國大型跨國公司的目的。

皮耶魯齊[9]曾在《美國陷阱》一書中指出，1977年-2014年間，涉及美國《反海外腐敗法》這一國內法的調查中，有30%（474項）是針對非美國企業的，並且非美國企業支付的罰款佔總額的67%。在上述期間，據統計有26個超過1億美元的罰單，其中有21涉及非美國公司，其中包括著名的德國西門子股份公司（SIEMENS AG FWB）、法國興業銀行（Societe Generale）、英國航空航天系統公司（British Aerospace Systems，簡稱BAE Systems）等。

（上圖為因違反《美國反海外腐敗法》向美國支付罰款超過一億美元的公司）[10]

2. 美國FCPA項下的管轄原則

根據 FCPA 反賄賂條款“屬地管轄”原則，外國主體（包括個人或法人）及代表該外國主體行事的管理人員、董事、僱員、代理人或股東為獲得或保留業務在美國境內，通過直接或代理向外國官員支付不當款項，將受到 FCPA 的管轄。此時，賄賂行為因發生在美國境內，美國司法部及證券交易委員會基於屬地原則對外國人的賄賂行為行使管轄權。

美國FCPA的“屬人管轄”原則，美國的“國內單位”、“發行人”也將屬於FCPA 管轄範圍內，而“美國國內單位”的定義非常廣泛：“根據美國或各州、屬地、控制地或聯邦法律成立或主要業務地在美國的任何公司、合夥企業、聯營、股份公司、商業信託、非公司化組織或個人獨資企業，此外還包括代表國內人行事的管理人員、董事、僱員、代理人或股東，即包括在美國境內從事特定行為的外國個人或實體”。

“屬人原則”是行使“長臂管轄原則”的體現，也是美國司法管轄權擴張的一個重要手段，近年來逐漸運用於國際法領域。刑事管轄權是國家主權的重要內容，一國境內的外國人犯罪，應當如何確定管轄，各國依據國際法原則，可以通過締結國際條約確定管轄。近年來，美國針對境外犯罪已經實際採取的長臂管轄權原則，屬於特殊的屬人管轄權原則，該行為實質上已經侵犯了他國主權。

3. 美國長臂管轄下“白領犯罪”的典型案例

（1）阿爾斯通案件

法國阿爾斯通公司（Alstom  Ltd.）（以下簡稱“阿爾斯通”）於1928年成立，是全球軌道交通、電力設備和電力傳輸基礎設施領域的世界巨頭企業之一。21世紀以來，阿爾斯通的財務危機如滾雪球一樣越滾越大，為解決公司危機，阿爾斯通打算尋找一個合適的收購方，此時美國通用電氣公司、日本三菱集團和德國西門子股份公司均向阿爾斯通伸出了橄欖枝。

與此同時，美國司法部對阿爾斯通提起訴訟並宣佈阿爾斯通承認涉嫌偽造賬目、違反《美國海外反腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下或稱“FCPA”）的規定，阿爾斯通及其子公司在2000年至2010年期間以賄賂政府官員、偽造會計賬簿的方式來獲取世界各地工業項目，總共支付了7500萬美元的賄款，獲得了印度尼西亞、埃及、沙特阿拉伯和巴拿馬等地價值40億美元的合同項目。

通過《美國陷阱》我們瞭解到阿爾斯通事件最為引人關注的還包括對阿爾斯通高管的逮捕，2013年，時任法國阿爾斯通集團高管的皮耶魯齊在美國肯尼迪機場被美國聯邦調查局探員以涉嫌商業賄賂，違反《美國海外反腐敗法》而被逮捕。而逮捕皮耶魯齊的目的是向阿爾斯通施壓，以使其能夠配合美國司法部並支付高額罰金，同時也進一步推動美國通用電氣公司對阿爾斯通的能源業務的併購案。最終，阿爾斯通同意支付向美國7.72億美元的罰款 。除了罰金以外，2014年GE與阿爾斯通達成協議，僅以123.5億歐元的價格收購了阿爾斯通。

直至歐盟批准對通用電氣收購阿爾斯通，2017年9月，美國康涅狄格州法院對皮耶魯奇作出判決，判處30個月監禁，直至2018年9月25日，皮耶魯齊才最終被釋放 。

（2）興業銀行案件

Permal Group Ltd. (以下簡稱"Permal")是一家總部位於美國的投資公司，是美盛集團（Legg Mason, Inc.）的前子公司，美盛集團曾通過該公司開展全球的資產管理業務。2004年前後，隨着利比亞擺脱了國際經濟制裁，利比亞的多個國家經濟主體，包括利比亞投資局(Libyan Investment Authority，國有金融公司等在外尋找相關金融機構的投資機會，在此背景下，Permal（一家總部位於美國的投資公司）負責尋找經紀人和其他金融機構的合作關係，這其中包括法國興業銀行，作為一家總部設在法國的金融機構和全球金融服務公司，法國興業銀行則作為“結構性銀行”，接受利比亞機構投資者的投資，以換取結構性票據的發行，Permal根據與興業銀行的合作協議以及收到資產金額收取費用。

在2004年至2009年期間，法國興業銀行通過一名利比亞 “經紀人"為利比亞國有金融機構的14項投資行賄，據悉，法國興業銀行為每筆交易向利比亞經紀人支付了利比亞國有機構所做投資名義金額的百分之一點五到百分之三的佣金。並總共向利比亞中間人支付了超過9,000萬美元，其中一部分由利比亞經紀人支付給利比亞國家機構的高級官員。以確保來自利比亞各國家機構的投資，總共為法國興業銀行爭取了總價價值超過36億美元的投資。

2018年6月11日，美國司法部在紐約東區法院對法國興業銀行提起兩項指控，指控該行串謀違反FCPA的反賄賂規定以及涉嫌串謀傳播虛假、誤導性和明知不準確的大宗商品交易[11]。2018年6月，法國興業銀行與美國司法部簽署了一項為期三年的暫緩起訴協議。根據協議條款，法國興業銀行同意向美國支付5.85億美元的刑事罰款(包括針對500,000美元的罰款)以及三年內向美國司法部報告銀行合規狀況，並就LIBOR計劃向美國商品期貨交易委員會（CFTC）支付的約4.75億美元的監管罰金和罰金。此外，法國興業銀行同意向巴黎國家金融管理局（PNF）支付5.85億美元罰款的一半，並承諾支付因其操縱倫敦銀行間同業拆放利率（LIBOR）[12]而產生的違法行為而被罰款2.75億美元。該銀行總共將支付的處罰金額已經超過10億美元。

三、加強白領犯罪打壓背景下中國企業所面臨的風險

隨着中國企業高新技術的飛速發展、規模的不斷擴大及其在國際舞台中地位的持續提升，其不可避免地需要面對橫跨不同司法轄區的合規要求，特別是來自美國方面的長臂管轄。如前文中提到的，如觸及白領犯罪相關的長臂管轄，對中國企業而言，所面臨最嚴重的風險即是高管的人身安全，以及美國方面以高管人身安全為由脅迫企業達成一系列不平等協議。

跨國企業如果發生涉及違反FCPA等問題，相關企業的高管人員則將可能面臨被美國利用其寬泛的“屬人原則”和“屬地原則”等長臂管轄司法權，追究民事、甚至是刑事責任的法律風險。為此，可能引發高管出境活動的人身限制類風險。如在前文提及的阿爾斯通案件中的高管皮耶魯齊曾被拘禁了近5年時間。這類針對高管的人身限制案件並不簡單為一般司法案件，而多與跨國企業巨大商業利益紛爭有關，甚至牽扯國家利益與國家安全。

除高管人身安全受到威脅及被脅迫達成不平等協議之外，相關企業若觸發美國FCPA等法律或者美國證券交易委員會（SEC）相關規則，還會面臨幾百萬美金甚至上億美金的巨大的罰金的風險。

四、企業應對白領犯罪相關長臂管轄的具體措施

1. 建立健全境外運營合規體系

在近日提到增加資源加強打擊白領犯罪時，美國政府亦表示，將鼓勵企業建立合規計劃，預防員工出現違法行為。鑑於國際宏觀政治經濟環境日趨複雜，特別是近年中美兩國貿易摩擦的不斷升級並呈現常態化態勢，加之新冠疫情進一步對中美關係乃至世界格局產生了影響，而隨着國際政治經濟形勢的變化，美國不斷制定並出台寬泛的執法規則，以其國內法長臂管轄制裁他國，限制中國經濟及科技的進步和發展，這也進一步增加了企業在跨境經貿活動中的合規風險。

對此，我們建議相關企業儘早建立完整、完善的境外合規體系，對包括出口管制、經濟制裁、反商業賄賂及海外反腐敗等領域在內的境外經營風險進行全面排查，將員工篩選篩查機制、職責隔離機制、內部舉報機制及內部審計機制植入合規體系，同時配以功能強大的軟件進行實時異常監控，並根據風險排查所發生的漏洞有針對性地制訂合規手冊及整改方案。

2. 加強保密管理工作

在阿爾斯通案件中，美國曾經招募阿爾斯通公司內部人員作為“密探”，甚至在公司內部重要會議中用微型錄音機進行取證。在美國聯邦調查局線人，同時作為公司職員的幫助下，美方檢察官拿到了阿爾斯通內部長達49小時“秘密談話錄音”，也成為了最終拆解法國阿爾斯通這一巨頭企業的證據之一[13]。

可見，相關企業及企業高管，除了關注出境時人身自由的安全以外，仍需要關注在企業辦公場所內部網絡設施設備安全的風險。具體而言，需加強內部網絡安全管理和防範，配備相應保密設備設施，對於企業核心、要害部門落實反諜措施，並針對場所、裝置進行定期和不定期的建設與安全排查，關注設施設備是否有被監聽，存在病毒等潛在問題。

3. 加強對高管的合規意識培養

若在員工合規管理環節缺乏合規意識，則容易使得企業調入域外長臂管轄相關陷阱，進而受到處罰或制裁。對此，企業應當在建立境外合規體系的基礎上，加強對高管及核心員工的培訓，並定期檢查學習情況及進行出境安全審查。

具體而言，針對不同出境人員及出境目的，公司應當組織境外合規專項培訓。培訓內容包括但不限於攜帶物品合規性，在境外進行商務談判或交流的合規要點，美國有關主管機構及司法機關的執法權力，入境美國執法檢查及境外調查應對，在境外期間的應急聯繫方式，在境外期間應定期報告等。

4. 高管出境前評估及培訓

企業應當在高級管理人員或者核心技術骨幹等重要人員在出境前，對其開展風險分析與評估。風險評估主要包括：(1) 出境人員是否曾經收到來自美國主管機構關於某項交易或合規事項的問詢或調查。如存在該等情形，建議根據實際問詢內容採用“一事一議”的形式具體處理；(2) 擬拜訪境外商業夥伴過程是否提供任何物項、境外商業夥伴是否存在被美國列入限制類清單的情形或任何其它違反美國海外反腐敗法、出口管制法律、經濟制裁相關法律法規或其它長臂管轄規則的情形。

結語

儘管今日美方所表達出的將與中方進一步探討貿易關係的意願，再結合近日中國某著名企業高管與美國司法部達成延期起訴協議（DPA）後回國事件，令不少人士樂觀猜測中美關係或將回歸正軌，但我們仍謹慎認為需要從更為客觀的角度看待中美關係的趨勢變化，並以更加謹慎的態度對待企業合規事項。

當下的中國企業，一方面正在遭遇美國以國家安全為由的相應執法，以及白領犯罪事宜的干擾，另一方面需要不斷應對複雜的出口管制、經濟制裁等事宜。在該等環境下，企業在調查、抗辯和監管方面的法律需求正不斷擴大。

對此，我們希望盡綿薄之力，協助相關企業持續跟進最新的美國政府政策及執法動向，幫助其適應日益提高的複雜的監管和執法環境，並在企業內部就相應風險建立起合規體系以應對，提前做好企業的合規和高管個人安全的預防措施。