“白領”的罪與非罪：跨境執法合作背景下的國際化企業合規及避險_風聞

走出去智庫觀察

近日，美國司法部副部長辦公室高級成員John Carlin表示，在拜登政府執政之下，司法部將“加倍”打擊白領犯罪。經濟制裁和出口管制也是司法部聚焦白領犯罪的一個領域。除了投入更多資源，司法部還將繼續開發新的工具，包括使用數據分析來發現公司的不當行為。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、君澤君律師事務所葉姝欐律師指出，跨境執法合作應以“保護主權”為前提，並充分尊重他國的司法獨立要求，並且跨境執法也僅在對全人類福祉將造成危害的部分違法行為的打擊上具有合理的正當性。但是，有部分國家依仗自身實力不斷擴大域外執法管轄或變相制裁，最典型的就是美國的“長臂管轄”的應用，其中尤以出口管制和經濟制裁措施的“域外效力”最為明顯。對於正當性存在爭議的“域外執法”的情形，在當前的國際經貿環境下，企業和高管或將面臨一些出於政治目的或他國私利而不當擴大的“域外法律風險”。

美國的域外管轄都正當嗎？企業及高管是否需要提高對相關“引渡”風險的重視？如何防範“欲加之罪”？今天，走出去智庫（CGGT）刊發葉姝欐律師團隊分析文章的下篇（點擊“跨境執法合作背景下的國際化企業合規及避險（上篇）”可閲讀具體內容），供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在國際執法合作領域，共同打擊“白領犯罪”是其中的重要一環**,**這主要是因為這類犯罪往往牽連甚廣且對各國和社會公益影響巨大。

2、在犯罪調查技術方面，美國政府正逐步增強數據分析這一調查手段的權重，用以提高對新型國際化犯罪、白領犯罪的識別能力和捕捉觸角。

3、如果通過內部風險識別，已能分析、定位出企業在前述方面的風險，則應提早採取具體的防控應急措施，包括但不限於進行交易回溯、個案分析、材料收集、判斷風險大小及可能有的風險來源、後果，並對公司高、中級管理人員、境外工作人員、特定職責人員（如文件管理、外事對接、市場銷售等部門的人員）分別進行定期的、有針對性的培訓，同時制定風險應急預案。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

一、世界新格局下的跨境合作調查及執法

**(一)**跨境合作執法的背景儘管引導企業進行自我約束的合規監管是當下的發展趨勢，但各國政府也並沒有因此就放鬆了對企業的監管與執法，反而法規更新頻次加快，監管和執法力度增強。但在地球村時代、互聯網時代，調查和執法也並非易事。據統計，在歐盟執法層面，從2010年到2014年，歐盟僅追回約1.1%的違法所得，這僅佔犯罪份子違法所得的非常小的一部分。[1]考慮到某些犯罪具有跨國性、隱蔽性以及嚴重危害性等特點，僅以一國之力或難以或不便獨立開展對這些犯罪案件的調查、執法與追責，由此，各國開始頻頻進行跨境執法合作。

參考2000年聯合國制定的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（United Nations Convention against Transnational Organized Crime）的適用範圍，可開展跨境執法合作的典型“跨國犯罪”包括洗錢、腐敗、妨害司法、有組織集團犯罪（例如跨國販毒組織、販賣人口犯罪、恐怖組織犯罪活動等）以及“構成可受到最高刑至少四年的剝奪自由或更嚴厲處罰的犯罪”。[2]同時，根據《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》對於“保護主權”的明確要求，在跨境執法合作中，各參與方均應“恪守各國主權平等和領土完整原則和不干涉別國內政原則”，同時也不應“在另一國領土內行使管轄權和履行該另一國本國法律規定的專屬於該國當局的職能的權利”。[3]

除犯罪人員、非法物品等物理性跨越國/邊境的傳統跨國犯罪外，隨着國際貿易與投資逐步自由化、便利化，人員和資本均呈現出了較高的流動性，各國間商業活動往來日益密切，借力於信息通信等技術的發展，在一些“新經濟”樣態被孵化的同時，一些新型的跨國性犯罪也出現了，例如，網絡犯罪[4]。網絡犯罪的犯罪份子往往“利用網絡空間的高度虛擬性，通過迅速翻新的技術手段”等實施犯罪，而“日新月異的信息化運作模式更使其呈現空前的隱蔽性和跨國性，進而使人類共同體蒙受更為廣泛、更為深刻的侵害風險”。[5]隨着新型犯罪的出現，面對日趨發展的全球犯罪形式，各國有必要“堅持合作共贏，最大限度開展執法合作，共同應對各類安全威脅”[6]，例如，在2017年聯合國經社理事會框架下通過的《關於加強國際合作打擊網絡犯罪的決議》（Resolution 26/4 Strengthening International Cooperation to Combat Cybercrime），其充分彰顯了白俄羅斯、中國、巴西、俄羅斯等國將“共同攜手建構統一的國際法律框架的重要意義”。[7]

**(二)**跨境執法合作與白領犯罪在國際執法合作領域，共同打擊“白領犯罪”是其中的重要一環, 這主要是因為這類犯罪往往牽連甚廣且對各國和社會公益影響巨大。以洗錢這一典型的白領犯罪為例，據統計，“每年全球洗錢金額約佔全球DGP的2%-5%，約合8千億至2萬億美元”[8]，如此龐大的金額不止對金融穩定構成威脅，也可能影響世界安全。

各國在打擊白領犯罪方面的執法往往不遺餘力，以下案例可見一斑：

●在打擊由外國人實施的侵害本國利益的白領犯罪方面：

2020年3月，德國某法院就曾在德國銀行 HypoVereinsbank任職的兩名英國僱員所實施的税務欺詐行為，分別對兩人判處緩刑1年及1年零10個月。

●在打擊外國高管實施的涉第三國白領犯罪方面：

2020年7月23日及2020年7月30日，英國倫敦南華克皇家法院法官就摩納哥Unaoil能源諮詢公司前高管Ziad Akle及前高管Stephen Whiteley賄賂伊拉克國家官員的行為，對兩人分別判處有期徒刑5年及3年。

●在國家多邊合作打擊白領犯罪方面：

2020年1月歐洲空客公司與英國嚴重欺詐辦公室（U.K. Serious Fraud Office）、法國國家金融檢察院（French Parquet National Financier）以及美國司法部達成了和解協議，就其行賄印度尼西亞、韓國等16個國家的官員以獲取飛機銷售合同的行為，同意支付共計40億美元的和解金，而該案被稱為“歷史上規模最大的全球反賄賂執法行動”。

**(三)美國對涉嫌重點白領犯罪行為的跨境調查方式1、調查方式(1)美國證券交易委員會（SEC）舉報人制度及來自全球多國的舉報線索**在美國，舉報、揭露某一組織非法、不誠實或不正當行為的人被形象地稱為“吹哨人”（whistleblower）。這類能夠掌握“第一手”違法信息的舉報人，因其能夠協助執法機構更早地查明欺詐、侵權等違法、犯罪行為，也被美國證券交易委員會（SEC）認為是其“執法武器庫中最有力的武器之一”。為此，SEC內部專門設置了“舉報人辦公室”（Office of the Whistleblower）， 負責管理SEC的舉報人計劃，從而更為迅速地追究違法者的責任、減少投資者的損失，並“更好地維護美國資本市場的完整性”。[9]

根據美國國會的授權，SEC可以向提供“高質量原始信息”（high-quality original information）並使SEC採取了處罰金額超過100萬美元的執法行動的個人，提供處罰金額10%-30%的金錢獎勵。具體運作模式可參考下圖（圖中中文內容為筆者翻譯）：[10]

*就金錢處罰超過100萬美元的執法行動，SEC會在其網站發佈“行動通知”（Notice of Covered Action）。

在高額獎勵的“激勵”下，美國SEC收到了大量的舉報線索，除美國本國外，SEC目前已收到來自包括中國、俄羅斯、澳大利亞、加拿大、印度等約130個國家的舉報人所提供的信息，其中僅在2020財年，SEC就收到了78名外國人的“舉報人遞呈”（whistleblower submission）。美國SEC還特別指出，過去一年間，舉報線索數量最多的國家為加拿大（91條）、英國（84條）和中國（61條）。下圖中紅色部分，為2020財年美國SEC收到的舉報線索來源地：[11]

**(2)**美國出口管制調查方式美國官方披露的信息顯示，美國商務部產業與安全局（BIS）出口執法辦公室（Office of Export Enforcement）的調查，是根據從各種來源獲得的信息和情報展開的，包括對出口文件、海外最終用途監控以及行業信息的例行審查。參考美國《出口管制條例》（EAR）的規定，出口商申請許可證時需在美國的“簡化網絡應用系統-重新設計”（SNAP–R）系統進行註冊及填報，並按照要求，上傳證明能夠支撐前述情況的相關依據性文件。美國出口商在出口前，則需在自動出口系統（AES）中如實申報並填寫相關電子出口信息（Electronic Export Information），例如許可證代碼、許可證例外代碼、ECCN編碼、出口物項描述等信息。據美國統計局稱，電子出口信息的填報歸檔，“提高了政府監控和防止可能威脅國家安全的關鍵商品和技術出口的能力，並顯着提高了出口統計的質量和及時性”。[12]

在這樣的多部門“監管網”覆蓋下，美國出口商為避免違規以及由此帶來的各類法律風險和不利後果，勢必也會採取各類措施嚴格合規甚至“過度”合規，例如，加強對交易方的盡職調查、要求交易方簽署各類合規承諾等。其中，BIS在其2013年的合規指引中，就已明確指出“美國政府依賴於出口商的盡職調查以協助確保國家安全”。[13]筆者在近兩年的實務中，也已協助中國企業妥善處理這類官方或非官方跨境調查，例如，非常規盡調問卷填報、非“軍事最終用户/用途”承諾函問題、加密軟件類出口管制備案要求應對、被官方或非官方機構列入“清單”問題、調整供應商跨境合規條款、企業潛在風險投資人調查等問題。如果此類事件處理不當，中國企業則極有可能被美國交易方拒絕交易，而面臨無法獲取零配件、生產及下游交付受阻等供應鏈風險，嚴重時，甚至可能因美國交易方向美國執法機構提供相關信息反饋，而被進一步採取針對性管控、制裁措施。

**(3)**美國犯罪調查的國際合作在國內強調多部門合作調查的同時，美國也在不斷深化與外國政府在跨境聯合打擊犯罪領域的合作。例如，美英兩國之間已於2020年2月28日生效的《為打擊嚴重犯罪獲取電子數據的協議》（Agreement on Access to Electronic Data for the Purpose of Countering Serious Crime），根據該協議，英國法院可要求美國實體向英國執法部門提供電子數據，美國執法部門也有權在美國《雲法案》（Cloud Act）的框架下從英國服務提供商處獲取數據。但在實際的合作開展過程中，根據英國律師的相關公開評議，英美兩國之間在執行前述協議的過程中或並不平等，對於英國執法機構基於該協議的信息調取，已有案例顯示美國企業並未遵從且提出了“域外執法”抗辯。

**(4)**美國犯罪調查的數據技術應用擴大在犯罪調查技術方面，美國政府正逐步增強數據分析這一調查手段的權重，用以提高對新型國際化犯罪、白領犯罪的識別能力和捕捉觸角。

以白領犯罪為例，美國司法部刑事司（Criminal Division）欺詐科（Fraud Section）在其發佈的《2017年年度回顧》（Year in Review 2017）中，已宣佈成立醫療保健欺詐部門的數據分析團隊。對此，專業人士分析認為：美國司法部刑事司欺詐科在其內部“建立數據分析系統並戰略性地使用其加強執法”，無異於“將改變白領犯罪刑事執法的‘遊戲規則’”，這也代表了“白領犯罪執法的一個新高度”。[14]而據《華爾街日報》2021年10月7日報道，美國司法部副部長辦公室高級成員John Carlin在對白領辯護律師發表講話時表示，美國司法部將“繼續開發新工具，包括使用數據分析來識別企業不當行為”，“FBI特工將被引入司法部內從事外國賄賂、市場操控以及醫療保健欺詐案件調查的部門”。此外，美國政府為調查白領犯罪，也可能採取一些非常規的調查技術，例如竊聽、採取卧底行動等。[15]

通過以上各類傳統和新興的調查手段，我們不難看出，跨境及新技術類犯罪調查方式的不斷增加和升級，是犯罪打擊領域的國際趨勢。而在跨境調查手段升級、法規及配套政策頻繁頒佈、國際調查合作深化的大背景下，企業和高管違法違規行為、甚至白領犯罪行為的“曝光”可能性也勢必隨之提高，這也從另一方面對企業合規管理的緊迫性敲響了警鐘。

**2、**執法方式“引渡”是跨境執法合作中的典型執法方式之一。參考我國已簽訂的雙邊引渡條約以及聯合國毒品和犯罪問題辦公室《司法協助與引渡手冊》的相關規定，引渡是指一國應另一國請求，“將在其境內發現的為了就可引渡的犯罪進行起訴、判刑或者執行判決而被通緝的任何人”[16]移交給請求國受審或服刑的法律制度。

美國在刑事訴訟和刑罰執行方面的引渡實踐非常頻繁也較為典型，這也體現在美國廣泛的與其他國家建立引渡相關國際條約的行動上，但美國的引渡行動也常引發爭議，尤其在涉及第三國國民的引渡方面。無論是非曲直到底如何，在美國已與超過100個國家/地區簽訂引渡條約的背景下，建議企業及高管提高對相關“引渡”風險的重視，甚至將相關風險提升到影響企業戰略佈局的風險進行考慮，都不為過。參考加拿大官方公佈的數據，自2008財年至2018財年的10年間，美國已向加拿大提出近800次引渡請求，其中超過一半（共552人）最終被移送至美國：[17]

而目前未與美國簽署引渡條約的國家/地區包括：

此外，在我國對外貿易及投資涉及的主要國家/地區中，新加坡和香港地區的引渡安排也值得注意。

新加坡承繼了英國與美國簽訂的適用於新加坡的雙邊引渡協議（1935年生效），新加坡在1963年就通過換文方式正式適用該引渡協定。

另一方面，香港已與包括英、美、法、德、新加坡在內的共計20個國家簽署“移交逃犯的協定”，其中與法國的協定尚未生效，而與澳大利亞、加拿大、芬蘭、德國、愛爾蘭、荷蘭、新西蘭、英國、美國目前處於協議中止狀態。其中，美國在2020年8月19日宣佈暫停或終止與香港特區政府簽署的包括移交逃犯在內的三項雙邊協定，而在香港特區政府發言人就此事的表態中我們注意到，香港特區與美國的移交逃犯協議自1998年生效起，特區政府為美方提供協助而成功移交美國的逃犯共計69人，美國向香港特區移交逃犯為23人。該發言人還指出，“由於相關逃犯涉及的罪行大多屬於嚴重性質，包括詐騙、販毒、謀殺/誤殺、強姦/性罪行、洗錢、貪污、盜竊等，暫停移交逃犯協議只會讓這些犯罪分子逃避法律制裁，因而未能為受害人伸張正義，美國要就此向法治、美國人民和國際社會交代。”[18]

二、 防範“欲加之罪”

**(一)******域外管轄都正當嗎？****如前所述，跨境執法合作應以“保護主權”為前提，並充分尊重他國的司法獨立要求，並且跨境執法也僅在對全人類福祉將造成危害的部分違法行為的打擊上具有合理的正當性（例如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》規定的洗錢、腐敗等違法行為）。但是，有部分國家依仗自身實力不斷擴大域外執法管轄或變相制裁，最典型的就是美國的“長臂管轄”的應用，其中尤以出口管制和經濟制裁措施的“域外效力”最為明顯。 

例如，在出口管制領域，若某企業被列入美國商務部的“實體清單”，則其不僅將面臨向美國出口商採購受控物項的限制，對於某些含有“美國成分”超過一定限度的第三國製造產品，由於該美國成分在美國《出口管制條例》（EAR）下也被納入了受控物項的範圍，此類第三國產品的非美國出口商也可能因“忌憚”美國出口管制的違法後果而拒絕與“實體清單”企業交易。

又如，在經濟制裁領域，若某企業被列入美國財政部的“SDN清單”，其與美國主體以及與美國存在某些“連接點”的外國主體的交易將受到嚴格限制；而若該企業在被列入“SDN清單”時被標註為適用於“次級制裁”，則在美國次級制裁措施的限制下，即使與美國沒有任何連接點的第三國企業都可能為避免美國製裁，而停止與“SDN清單”企業的各類正常商業往來。換言之，美國將“次級制裁”作為一種補充手段，“迫使相關非美國實體在制裁國家市場和美國市場及供應鏈服務中做出選擇”[19]，從而達到對該企業的遠程制裁的效果。

通常而言，一國通過立法將其他國家/地區的主體確定為“制裁目標”，並要求其本國主體遵守相關制裁規定，“並不必然違反國際法關於國家管轄權的基本原理”。[20]但是，針對前述的美國出口管制及經濟制裁情形，有學者指出，美國依託自身在科技、金融、美元國際貨幣地位等方面的影響力，“濫用了效果管轄原理”，通過多種手段“引導‘非美國人’遵守美國的單邊經濟制裁規範，形成對‘非美國人’的‘隱形’執法管轄機制…在國際正當性上存在不足。”[21]

對此，歐盟、加拿大、墨西哥、阿根廷等國家和地區先後頒佈了阻斷外國法律與措施不當域外適用的法律規定，例如，歐盟理事會早在1996年11月22日就已通過名為“防止第三國立法域外適用效果及行動”的第2271/96號條例[22]（以下簡稱“《阻斷條例》”）用以反制美國對伊朗單邊制裁的不當域外適用。2018年5月，美國宣佈退出伊核協議並決定重啓對伊制裁，歐盟委員會隨即在6月宣佈更新《阻斷條例》，並依據美國將重啓對伊制裁措施相應調整《阻斷條例》的適用範圍，更新後的《阻斷條例》於美國正式重啓對伊制裁同日生效。1992年，加拿大頒佈《外國域外措施法》（Foreign Extraterritorial Measures Act）旨在阻斷美國對古巴制裁下，對與古巴有商業來往的加拿大公司的牽連，要求加拿大公司在收到相關通信（通常來自加拿大公司的美國母公司，且內容關於加拿大與古巴之間的貿易與商業）時，及時通知加拿大政府。[23]如未履行《外國域外措施法》下法定要求，加拿大企業將面臨高達150萬美元罰款，而負有責任的個人將面臨5年有期徒刑和/或高達15萬美元的罰款。[24]

同絕大多數國家/地區一樣，我國也反對此種在域外不當適用其本國法律法規、損害他國權益的行為。而為應對國際經貿環境新形式，特別是近年來不斷升級的中美貿易摩擦，我國也在加快推進反制外國立法不當域外適用領域的立法進程。2021年1月9日，我國商務部經國務院批准公佈《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》；6月10日，《中華人民共和國反外國制裁法》正式頒佈施行。此外，在2020年至2021年間，我國外交部發言人也曾先後多次宣佈對美國、歐盟、加拿大等國家/地區的有關個人和實體進實施制裁，措施包括禁止入境、限制同中國進行往來、禁止中國公民及機構其交易或往來等。

**(二)**如何防範“欲加之罪”****對以上正當性存在爭議的“域外執法”的情形，我們認為，在當前的國際經貿環境下，企業和高管或將面臨一些出於政治目的或他國私利而不當擴大的“域外法律風險”。為避免此類“欲加之罪”及其可能造成的各類不利後果，企業應及時識別自身的相關風險，有效識別方式或包括但不限於：

• 提前定製化判斷企業的業務是否涉及域外執法風險較高的國家/地區或存在被他國進行針對性制裁風險的國家/地區（例如涉及已被其他國家或國際組織列為制裁目標的國家和地區）；

• 下游客户是否存在引發他國次級制裁的風險；

• 業務領域或發展方向是否涉及前沿、敏感、戰略性的產品或技術等。

如果通過內部風險識別，已能分析、定位出企業在前述方面的風險，則應提早採取具體的防控應急措施，包括但不限於進行交易回溯、個案分析、材料收集、判斷風險大小及可能有的風險來源、後果，並對公司高、中級管理人員、境外工作人員、特定職責人員（如文件管理、外事對接、市場銷售等部門的人員）分別進行定期的、有針對性的培訓，同時制定風險應急預案。此外，企業的法務或風控部門還可以針對與業務或合作方相關的國家，提前準備國別域外執法、跨境執法相關的風險篩查、風險監控和應急預案，並在企業內部分受眾進行定向、有針對性的普及、培訓並落實相應合規要求。

三、 結論

對於在中國的跨國企業、外商投資企業、在投資/市場/供應鏈等方面輻射海外的中國企業和從事行業處於前沿戰略領域的企業，我們建議：

1. 企業自上而下充分了解合規的價值，包括但不限於合規的“原始”價值，即，為企業帶來違規成本的減少或避免；以及，合規的“衍生”價值，為合規的企業法人，帶來“鴻星爾克”式品牌、市場的溢價和升值。

2. 企業應嚴防企業內部的違法違規事件，準確瞭解、識別在我國和國際上已明確認定的違法和違規行為，尤其是企業高發的白領犯罪行為。充分認識白領犯罪作為企業合規的“頑疾”，其危害上能“禍國殃民”，下能“連坐”企業、高管。

3. 通過企業全員認真、切實地，自上而下地維護、履行合規建設，減少犯罪發生的可能性，從而降低因企業內部人員不法行為致使企業及企業高管被刑事追責、遭受經濟處罰、制裁乃至面臨生死存亡等風險。

4. 出口管制是很多國家（包括我國）確定的白領犯罪、企業違規行為的高發領域，對於出口管制合規體系的構建，本團隊在主筆的《出口管制合規報告及實務參考指南》中就建立健全出口管制合規體系提出了“四步走”的建議並展開了討論，或可供相關企業參考。

5. 在當今的國際化社會和互聯網時代的影響下，為應對新型跨境犯罪，跨境合作的犯罪調查和執法行為是大勢所趨，因此企業，尤其是帶有國際性質的企業，不止需要遵從本國合法、合規要求，也要遵從其業務、商業運營所涉及的法域的相關法規要求，否則極易在海外出師不利、折戟沉沙。

6. 但涉及到不同法域、跨境執法，很多時候“罪”與“非罪”是無法定論的，至少短期內無法定論。然而跨境處罰的“利齒”一旦咬住獵物，多會造成獵物非死即傷的後果。對於與這類“欲加之罪”相關的域外法律風險，我們建議企業積極調動內部資源，同時可以向外部專業人士尋求幫助，以儘早對企業內部的或有風險進行篩查，回溯風險來源，綜合評定風險大小以及可能引發的後果。一般而言，企業在篩查風險時應當側重考慮：（1）企業業務是否涉及存在域外執法傾向的國家或存在被他國進行針對性制裁風險的國家；（2）企業客户是否存在引發他國次級制裁的風險（例如是否被列入美國SDN清單並被標識為次級制裁）；（3）企業發展領域是否為前沿、敏感或符合國家戰略性部署的領域等。為防範相關風險，建議企業充分提高對“引渡”制度相關風險的重視，甚至將相關風險提升到企業戰略佈局的影響因素，予以慎重考慮。建議企業有針對性地提前對高風險人員進行培訓、制定前述風險的監控方案、預警方案、制訂風險應急預案等應對措施。