反壟斷觀察 | 千呼萬喚始出來——《反壟斷法（修正草案）》快評_風聞

走出去智庫觀察

10月23日，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《修正草案》）公佈，向公眾徵求意見截止日期到2021年11月21日。我國現行《反壟斷法》已實施13年，自2018年起，國務院反壟斷委員會將《反壟斷法》修訂工作列入工作計劃。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、漢坤律師事務所解石坡律師指出，《反壟斷法》修訂的每一步都引起了業界、媒體及相關企業的廣泛關注。本次《修正草案》修訂進一步在法律層面對互聯網領域可能涉及的數據和算法、技術、平台規則等問題進行規制，印證了從立法機關到執法機關，長期、堅定推進互聯網領域反壟斷為大勢所趨。

《修正草案》有哪些重要修訂？今天，走出去智庫（CGGT）刊發解石坡律師等人的分析文章，供關注反壟斷的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、在濫用市場支配地位層面，《修正草案》第二十二條明確強調，具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平台規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬於濫用市場支配地位的行為。

2、《修正草案》首次明確了經營者集中審查的重點領域，提出執法機構應當依法加強對於民生、金融、科技、媒體等領域的經營者集中審查。具體如何實施仍有待未來實施細則的進一步明確。

3**、除行政處罰外，本次《修正草案》還為刑事責任的引入進行了鋪墊。《修正草案》第六十七條在關於實施壟斷行為民事責任的規定之後，增加了關於刑事責任的規定。**

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**文/**解石坡 郭瀟 陳華屹

漢坤律師事務所

引言

經過第十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議，《反壟斷法（修正草案）》（“《修正草案》”）終於於10月23日第二次公佈並向社會公眾徵求意見，徵求意見截止日期為2021年11月21日。從2020年1月的首次徵求意見，到法工委發言人明確表示將《反壟斷法》修訂列入2021年重點立法工作，伴隨着全面深入的反壟斷執法推進，《反壟斷法》修訂的每一步都引起了業界、媒體及相關企業的廣泛關注。本文將對《修正草案》的幾處重點修訂進行簡要解讀。

一、 互聯網領域反壟斷：與時俱進，創設法律依據

對互聯網企業的反壟斷執法活動自2020年11月開始，已有接近一年的時間，至今熱度不減。期間，國務院反壟斷委員會發布了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》，執法機構相也通過加強執法、召開座談會等形式，對互聯網企業的反壟斷合規提供更為明確的指引，並起到了顯著的效果。在此基礎上，本次《修正草案》修訂進一步在法律層面對互聯網領域可能涉及的數據和算法、技術、平台規則等問題進行規制，印證了從立法機關到執法機關，長期、堅定推進互聯網領域反壟斷為大勢所趨。

與互聯網領域反壟斷相關的修訂重點包括：

l 首先在總則層面，第十條明確，經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平台規則等排除、限制競爭。

l 其次，在濫用市場支配地位層面，第二十二條明確強調，具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平台規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，屬於濫用市場支配地位的行為。

l 在此基礎上，對於如何認定互聯網平台企業的市場支配地位，仍有待後續的實施細則做出特別規定。平台企業，尤其是雙邊平台企業，由於其具有網絡效應、鎖定效應等特點，其市場界定一直是實務中的一大難題，《反壟斷法》修訂之後，應當進一步以實施細則的形式進一步明確有關實踐操作。

二、 經營者集中：加強重點領域執法，罰款上限提高，引入停表制度

**自2020年12月以來，違法實施經營者集中申報的案件一直是反壟斷法的一個重點。而《修正草案》首次明確了經營者集中審查的重點領域，提出執法機構應當依法加強對於民生、金融、科技、媒體等領域的經營者集中審查。**具體如何實施仍有待未來實施細則的進一步明確。

《修正草案》還進一步在法律層面明確了對於“掐尖併購”的規制。第二十六條第二款規定，經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明具有或可能具有排除限制競爭效果的，執法機構應當依法進行調查。將此前《國務院關於經營者集中申報標準的規定》中的有關要求提升至法律層面的規定。

此外，《修正草案》提高了未依法申報案件的處罰上限，對於這一修改，業內則早有預期。這一修改初見於2020年1月公佈《<反壟斷法>修訂草案(公開徵求意見稿)》，此後又對不具有排除、限制競爭效果的違法實施經營者集中規定了最高500萬元人民幣的罰款。而本次《修正草案》則屬靴子落地。第五十八條規定，若構成未依法申報****，對具有或可能具有排除、限制競爭效果的集中，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款********。****

相較於現行《反壟斷法》設定的五十萬元人民幣的罰款上限，此條規定的上限可以顯著增加對企業的威懾力，同時又通過不設定罰款下限、為不具有排除限制競爭效果的集中設定五百萬元人民幣罰款上限的方式，保留了執法的靈活性和可預測性。

此外，《修正草案》還引入經營者集中審查“停表”制度，增加審查靈活性。具體體現在，第三十二條規定，符合下列情形之一的，國務院反壟斷執法機構可以作出中止計算審查時限的決定：

l 經營者未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行的；

l 出現影響經營者集中審查的新情況、新事實，需要予以核實的；

l 對附加限制性條件需要進一步評估，且經營者同意的。

三、 壟斷協議：澄清競爭效果疑問，安全港製度初見端倪

一直以來，由於《反壟斷法》第十三條第二款的位置問題，引起了對於縱向壟斷協議的認定，是否需要證明存在排除、限制競爭效果的爭議。在一定程度上使得理論上競爭不利影響更小的縱向壟斷協議，反而面臨比橫向壟斷協議更嚴格的規制。

對於這一問題，《修正草案》將第十三條第二款的規定提前，變成壟斷協議章節首條的總括性規定，即“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，從而明確了不論是橫向壟斷協議還是縱向壟斷協議，均需要具有排除、限制競爭的效果。

此外，《修正草案》第十七條第二款進一步作出澄清，對於固定轉售價格、限定最低轉售價格的縱向壟斷協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止，進一步對此予以明確。

本次《修正草案》一章另一值得關注之處在於，其首次規定了安全港製度。我們在此前的文章中[1]提到，近年來已有多個地方性規定、指南等，已開始嘗試設定基於一定市場份額的安全港，[2]而本次《修正草案》的規定為其提供了正式的法律依據。具體而言，《修正草案》第十九條規定，經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準的，不適用本法第十六條、第十七條、第十九條的規定，但有證據證明該協議排除、限制競爭的除外。

這條規定從法律層面創設了壟斷協議安全港製度的雛形，一旦落地將有助於大大提高中小型企業對壟斷協議風險的可預測性，將來國務院反壟斷執法機構將如何進一步制定基於一定市場份額的安全港適用標準，值得很多企業關注。

四、 公平競爭審查制度：正式寫入《反壟斷法》

**對行政壟斷的禁止，一直是我國《反壟斷法》的突出特點。**在此基礎上，國務院2016年6月14日發佈的《關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，要求建立公平競爭審查制度，以規範政府有關行為，防止出台排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。

作為旨在解決行政壟斷頑疾而設立的制度，僅有政策文件尚不足以保障其貫徹落實。對此，《修正草案》第五條明確規定，國家建立和實施公平競爭審查制度，將其上升到法律的高度，將更有利於其發揮應有作用，符合國家推進公平競爭秩序的總體部署。

五、 加大處罰力度，首次引入刑事責任

行政處罰方面，本次《修正草案》全方位提高了對違反《反壟斷法》行為的處罰力度。除前述對違法實施經營者集中的罰款上限提高外，對壟斷協議中上一年度沒有銷售額的經營者、尚未實施壟斷協議的經營者，以及組織達成壟斷協議的行業協會的罰款上限均大幅提升。

此外，比照《個人信息保護法》的做法，《修正草案》還增加了對達成壟斷協議的經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員的處罰規定，對有個人責任的前述人員最高罰款一百萬元。

另外值得關注的是，根據第六十三條規定，如有關違法行為“情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的”，可以在《修正草案》罰則基礎上，按二到五倍的罰款數額進行處罰。本條的嚴厲程度前所未有（最高可能達到上一年度營業額的50%），因此經營者在生產經營中需尤其關注和重視反壟斷風險與合規。

除行政處罰外，本次《修正草案》還為刑事責任的引入進行了鋪墊。現行《反壟斷法》下，實施壟斷行為本身不會直接導致刑事責任，僅涉及行政處罰和/或民事責任。其中第五十二條進一步規定，若對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息等行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任（例如，可能涉嫌妨害公務罪）。

而本次《修正草案》第六十七條在關於實施壟斷行為民事責任的規定之後，增加了關於刑事責任的規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這一修改明確傳達了立法機關增加對壟斷行為打擊力度及《反壟斷法》威懾力的態度。此條具體將如何落地，可能涉及到與《刑法》及後續修正案的銜接問題，值得業界及高風險企業的持續關注。

註釋：

[1] 見“反壟斷合規中的“灰犀牛”——從最新的2.9億罰款看縱向壟斷協議風險“，https://mp.weixin.qq.com/s/DS7fLmpE03jL5HQIcYofzA。

[2] 例如：（1） 《中國（上海）自由貿易試驗區中小企業壟斷協議豁免指導意見》規定，關於豁免條件中的“不會嚴重限制相關市場的競爭”，中小企業可從下列情形進行説明：參與企業在相關市場的市場份額較小；

（2）《關於汽車業的反壟斷指南》的“推定豁免”一條中指出，以縱向協議的競爭評估為例，執法實踐和理論研究表明，在相關市場佔有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量；

（3）《關於知識產權領域的反壟斷指南》參考國際慣例及我國執法實踐，設立涉及知識產權的協議安全港規則，如具有競爭關係的經營者市場份額合計不超過20%或者經營者與交易相對人在任一相關市場的份額不超過30%等；