韓旭教授：涉嫌賣淫嫖娼人員是否應該被通報？_風聞

韓旭 司法蘭亭會 昨天

韓旭 司法蘭亭會 昨天

（感謝張法官題字）

韓旭 | 四川大學法學院教授、博士生導師，法學博士、博士後，中國刑事訴訟法學研究會常務理事。

享受國務院政府特殊津貼專家，四川省有突出貢獻的優秀專家，首屆四川省十大優秀中青年法學專家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顧問、首屆四川省行政立法專家。

出版《檢察官客觀義務論》《認罪認罰從寬制度研究》等學術專著6部、合著6部，在《法學研究》《法學家》《法商研究》等期刊發表學術論文近百篇，主持省部級以上課題7項，其中主持的國家社科基金課題“刑訴法實施後律師辯護問題實證研究”結項獲得“良好”鑑定，獲得“中國法學優秀成果獎”等省部級以上獎勵6項。

感謝韓教授授權“司法蘭亭會”全媒體首發。

近日，有“鋼琴王子”之稱的李雲迪因涉嫌嫖娼一事被“平安北京朝陽”的官方微博向社會通報，“一石激起千層浪”，此事一時間成為公眾關心的熱點話題。

除了大眾感受中的“震驚”“想不到”之外，人們不禁思考，官方是否應該向社會通報此行政違法事件？

一、官方通報於法無據，涉嫌行政違法

公權力行使的基本原則是“法無授權不得為”。然而，遍查《治安處罰法》，無一處規定公安機關實施行政處罰有權向社會進行通報。不僅如此，該法第6條明確規定：“各級人民政府應當加強社會治安綜合治理，採取有效措施，化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定。”第112條規定：“公安機關及其人民警察應當依法、公正、嚴格、高效辦理治安案件，文明執法，不得徇私舞弊”。第5條第2款規定：“實施治安管理處罰，應當公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴。”

請問，這種慣常的“通報”做法究竟依的是何法？如果向社會通報，其家人必然知悉，有可能導致家庭破裂，家庭不和諧，能“增進社會和諧”嗎？立法的意旨又如何能實現？所謂的“公開”，應當是執法程序的公開，並非是與案件調查、處理無關的向社會的公開。

《民法典》第990條在“人格權編“中規定：“人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。除前款規定的人格權外，自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”第991條規定：“民事主體的人格權受法律保護，任何組織或者個人不得侵害。”李雲迪雖涉嫌行政違法被處罰，但其作為公民的人格權並沒有被剝奪，依然享有隱私權、名譽權等人格尊嚴。

在刑事訴訟中，有一項舉世公認的原則，即“無罪推定”原則，也就是涉嫌犯罪的被追訴人在罪行最終被法院確定有罪之前，在法律上被假定為或者被視為無罪，目的是給涉嫌犯罪的人以人道待遇，保障其不因被追訴而被當成犯罪人對待。

李雲迪嫖娼一事若有確鑿證據證實，也只是行政違法，其社會危害性明顯小於刑事犯罪。

根據《行政處罰法》的規定，在遭到行政處罰後，其還享有行政複議或者行政訴訟的救濟權。這意味着行政處罰決定並非終局決定。一旦李雲迪提起行政訴訟，公安機關的行政處罰行為會受到司法審查，完全有推翻原決定的可能。

如果對一項尚未確定的處罰決定進行公開通報，不僅不符合類似“無罪推定原則”，而且不利於樹立司法權威，提高司法公信力，行政權獨大的現狀難以受到控制。

二、官方通報不符合憲法原則和“比例原則”，損害公民各項基本權利

我國《憲法》第33條第3款規定：“國家尊重和保障人權”。所謂“人權”，就是“人之所以為人”的權利，不論行政違法人員還是犯罪人，概莫能外。在現代風險社會，隱私權是人格權或曰人格尊嚴的基礎，理應成為人權的核心內容之一。

根據法理學的基本原理，權力的實現也同時伴有義務的履行。由此決定了人權保障理應成為公權機關的一項重要任務。對行政違法行為的通報顯然不符合人權保障的精神，損害了公民的人格尊嚴。

比例原則被稱為公法上的“帝王條款”，也就是“必要性原則”或者“最小侵害原則”。行政處罰作為一種“不得已的惡”，不應過度行使，且對違法人員造成的損害應當與違法行為相稱。

一個性質並不嚴重的違法行為卻要使行為人付出慘痛代價：家庭可能破裂、社會評價降低、被行業聯合“封殺”。並且這些不利後果很大程度上是公開“通報”導致的。這就促使我們不得不思考實踐中流行的通報制度的弊害。

在全球有包括德國、荷蘭等國在內的88個國家已經承認賣淫嫖娼行為合法化的時代背景下，我國有無必要對嫖娼人員給予如此嚴厲的處罰，是一個值得深思的問題。

可以説，公開“通報”對行為人造成的社會懲罰，不亞於行政拘留和罰款所帶來的痛苦。嫖娼導致的“道德污名化”，使得行為人為人所不齒，幾乎被整個社會乃至家庭所拋棄。這就是“通報”超出行政處罰本身的“溢出效應”。

南非法官在一則判例中曾言：“所有被拘捕和起訴的人員都有權利獲得警察對他們的基本尊重。但任何發生在拘捕和起訴過程中超出這個範圍的對尊嚴的侵犯，都不能歸咎於法律，而應該歸咎於執法的方式。”

有學者已經指出：對賣淫嫖娼行為的法律處罰本身很難符合“罪罰相當”的比例原則。由於賣淫嫖娼受到的社會污名化，公開處罰本身就會產生比處罰更大的後果。比如，一般的賣淫嫖娼作為《治安管理處罰法》規定的違法行為，被抓後的實際“懲罰效果”與它的社會危害性和可罰性是不成比例的，其中最主要的原因就是賣淫嫖娼行為所承載的道德污名化。

被抓後身敗名裂，也造成了更多反社會的人，即“社會敵意”。而且，對家庭關係的破壞也往往是抓的問題，而不僅是嫖的結果。“一個把所有不雅行為都曝光在眾人面前的社會必定是道德瓦解的社會”“如果這些行為發生在同意的成年人之間，其本身並不具有外部性，而執法者的干預恰恰會使之曝光於公共領域，對公共道德、家庭和社會秩序產生不見得正面的影響。”

基於此，有學者指出：大張旗鼓抓嫖和宣傳，弊大於利，在我國即使不能做合法化處理，也應當尋求更側重保護個人隱私、更尊重人格尊嚴的執法方式。

我們在為李雲迪深感惋惜的同時，我們也失去了一位優秀的鋼琴家和他帶給我們的音樂享受。這也許也是一種社會損失吧！

三、法治政府建設需要行政執法人員切實樹立人權保障理念

我國正在推進依法治國，並提出“依法治國首先就是依憲治國”。憲法是公民權利的大憲章。如果我們的行政執法人員在執法中不能牢固樹立“人權保障”的理念，法治政府和法治國家永遠不可能建成。

既然我們的執政理念是“以人民為中心”，那麼就不能流於口號，應當落實在具體行動中。

前幾年，某市發生了機動車司機之間的爭執和廝打事件，被害女司機的違章記錄和開房記錄都在網上被曝出。

另一市的某國有大型企業的中層幹部開車時摸了一下副駕駛位置上的女大學生，剛好被安裝的監控錄像拍攝下來，後來該視頻在網上流傳。該事件被稱為“摸奶門”事件。網路曝光後，該駕駛人員被迫離開原就職單位，家庭幾近破裂。當地公安執法的公信力受到廣泛質疑。這顯然與行政機關工作人員，即能接觸個人隱私的公職人員有關。

因此，在網絡信息時代，行政執法人員在執法過程中如何保護個人隱私是一個重大的時代課題，也是對廣大公職人員的嚴峻挑戰。