美國商務部將12家中企列入實體清單，涉及量子技術等領域_風聞

走出去智庫觀察

當地時間11月24日，美國商務部工業與安全局（BIS）修訂了《出口管理條例》（EAR），將27個實體加入實體清單，其中包括12家中國實體。這些實體均被美國政府認定為存在所謂“違反美國國家安全或外交政策利益的行為”。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、北京大成總部高級合夥人蔡開明建議，被列入實體清單的企業告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。若某集團旗下的公司被列入實體清單，則其他任何公司出售EAR受控物項至該公司，一般情況下都需要逐單申請許可證，且審查政策是推定拒絕；若集團的其他關聯公司不能證明其業務、人員、經營上與該公司完全獨立，則有很大風險也被視為被列入實體清單的企業。

中企如何應對美國實體清單？今天，走出去智庫（CGGT）刊發蔡開明律師團隊的分析文章，供關注跨境合規管理的讀者參閲。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、根據公開信息檢索，目前共有1664個主體被美國列入實體清單，其中共有418箇中國主體。

2、多數被列入實體清單的中國企業，雖然涉及不同領域或行業，但多面臨以下風險及影響，具體包括：供應鏈切斷風險（尤其是在供應鏈層面較多依賴美國物項的企業）、後續合同違約風險、商業信譽損失風險等。

3、建議被列入實體清單的企業重新審查並調整合同條款，例如若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），合營企業的後續經營也可能面臨包括清算在內的系列風險。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡開明 阮東輝

2021年11月24日（美東時間），美國商務部工業和安全局官網發佈了一項最終規則，將27個從事違反美國國家安全或外交政策利益活動的外國實體及個人列入“實體清單”（Entity List），前述主體分別位於中國、日本、巴基斯坦及新加坡，其中包括12箇中國實體。另有1個俄羅斯實體（Moscow Institute of Physics and Technology，莫斯科物理技術學院）被列入軍事最終用户清單（MEU）。美國商務部部長吉娜·雷蒙多（Gina M. Raimondo）發表聲明稱：“美國商務部的行動將有助於防止美國技術被轉移到中國及俄羅斯的軍事進步和不擴散問題，例如巴基斯坦不受保障的核活動或彈道導彈計劃。”

此次BIS將中國實體列入實體清單的原因為4類：1）支持中國人民解放軍軍事現代化；2）獲取或試圖獲取美國原產物項以支持軍事應用；3）支持巴基斯坦未經保障的核活動；4）參與向中國政府和國防工業下屬實體出售美國技術的活動，具體信息如下：

****（****1）支持中國人民解放軍軍事現代化（5家企業）：

****（****2）獲取或試圖獲取美國原產物項以支持軍事應用（3家企業）：

**（3）**支持巴基斯坦未經保障的核活動（3家企業）：

****（****4）********參與向中國政府和國防工業下屬實體出售美國技術的活動（1家企業）：

實體清單于1997年2月由美國商務部首次發佈，被認為參與擴散活動、支持恐怖主義活動或有具體和明確的事實表明其違反了美國國家安全或外交政策利益等的最終用户將被納入清單，以此明確告知美國出口商，在未獲得許可證的情況下不得幫助這些實體獲取受EAR管轄的任何物項。實體清單的具體負責機構是由美國商務部、國務院、國防部、能源部或財政部的高級官員組成的最終用户審查委員會（ERC）。ERC就實體清單的增加、移除或其他修改作出決定。

根據公開信息檢索，目前共有1664個主體被列入實體清單，其中共有418箇中國主體，中國主體被列入實體清單的理由包括：涉嫌參與新疆所謂“侵犯人權”活動；為中國軍隊採購或試圖採購美國原產物項/用於軍事用途；向特別指定國民清單（SDN）實體出口或試圖出口EAR受控物項；向禁運國出口或試圖出口EAR受控物項；涉嫌參與南海島礁建設活動；參與核活動、導彈擴散活動；涉美知識產權爭議糾紛等。

被列入實體清單的主體通常將面臨以下後果：

（1）向其輸入（在交易鏈條中系買方、中間商、最終收貨人或最終用户）EAR管制物項，不適用任何許可證例外（license exception）。

（2）除非事先獲得BIS的許可證，否則不得向其輸入EAR管制物項。

（3）對於向其輸入EAR管制物項的許可證申請，將適用“推定拒絕”（Presumption of Denial）的審查政策——除非申請人提供足以推翻該推定的證據，否則BIS拒絕簽發許可證。

（4）其他主體不得為被列入實體清單的企業的違法交易提供協助、便利。其他主體與被列入實體清單的主體進行交易或為其提供貨運、物流、港口、保險、融資租賃服務，應當謹慎識別合規風險，避免違反美國出口管制規定。

綜上，一旦被BIS列入“實體清單”，該實體很難再合法獲得EAR管制物項。若違反EAR的上述規定，行政違規行為主體可能面臨最高307,922美元或交易金額兩倍的罰款（取其較高者），還可能會被列入“實體清單”或“被拒絕人員名單”；刑事犯罪行為主體可能面臨最高100萬美元的罰金，犯罪的自然人或負責的高管可能會面臨最長20年的監禁。

自2018年自今，多數被列入實體清單的中國企業，雖然涉及不同領域或行業，但多面臨以下風險及影響，具體包括：供應鏈切斷風險（尤其是在供應鏈層面較多依賴美國物項的企業）、後續合同違約風險、商業信譽損失風險等。

總結：對被列入實體清單的中國企業的應對建議：

（1）注意“美國人”因素

在被列入實體清單後，建議被列入實體清單的企業告知交易對方，交易雙方在公司內部各自建立防火牆，使“美國人”無法參與到有關產品的研發、運營、維護等環節。具有“美國人”資格的主體包括：1）美國公民或具有美國永久居留權的自然人、註冊於美國的企業（包括非美國企業的美國辦公室和子公司）；2）美國個人或實體擁有或者控制的第三國企業；3）在進行違規交易時出現在美國境內的個人和企業。企業內部的美國員工會被認為具有“美國人”主體資格。

（2）識別相關交易

針對被列入實體清單的企業擬出售的物項，若購買方未被列入美國的實體清單，即便被列入實體清單的企業擬出售的物項屬於EAR管制的範圍，相關出售交易仍可繼續進行，違反EAR的相關風險比較小；針對被列入實體清單的企業擬採購的物項，被列入實體清單的企業應當識別擬購買的物項是否屬於EAR管制的範圍：若屬於EAR受控物項，應提示出售方積極向BIS申請相關許可證，若出售方的申請被拒絕，應停止有關購買交易；若被列入實體清單的企業擬購買的物項不屬於EAR的管制範圍，或出售方已取得美國許可證，則該等交易不會違反EAR的相關規定。

（3）關注關聯方風險

若某集團旗下的公司被列入實體清單，則其他任何公司出售EAR受控物項至該公司，一般情況下都需要逐單申請許可證，且審查政策是推定拒絕。若集團的其他關聯公司不能證明其業務、人員、經營上與該公司完全獨立，則有很大風險也被視為被列入實體清單的企業。因此建議企業應當對自身已經獲得的美國受控物項（包括技術和軟件）做好針對該實體清單企業的隔離措施。具體的隔離措施包括：董監高層面進行隔離；信息、業務內容進行隔離；公司決策流程進行隔離等，並將所有隔離的措施進行留檔保存。

（4）審查合同條款

建議被列入實體清單的企業重新審查並調整合同條款，例如若有與美國或其他國家企業合營的開展與出口管制項目相關業務的企業（如研究開發、市場經營等），合營企業的後續經營也可能面臨包括清算在內的系列風險。針對下游客户的銷售條款，對於有可能被列入實體清單的高危行業或企業，建議基於美國受控物項無法獲得而導致部分產品無法生產的風險，對於合同條款提前進行分析和預判，並與下游企業重新協商違約責任。

（5）向ERC積極申請移除

2021年10月，美國法院駁回香港溢達集團及其子公司對美國商務部提起的訴訟，即溢達要求美國法院頒佈臨時禁令以暫停美國商務部執行將溢達集團子公司——昌吉溢達紡織有限公司列入實體清單的決定。根據法院判決，美國《出口管制改革法案》（ECRA）及《出口管理法》（EAR）並未要求BIS提供將特定企業列入實體清單的具體證據，這説明BIS在將實體列入實體清單時具有較大裁量權。因此，被列為實體清單的實體同樣難以通過向美國法院起訴的方式證明BIS決定不合理並要求移除出實體清單。

相比於訴訟程序，建議被列入實體清單的企業通過電子郵件（[email protected]）或郵寄方式向ERC提積極申請移除程序，並提交相關支持性材料以證明其不應該被納入實體清單的理由和依據，考慮聘請專業的第三方進行全面的審計，準備審計報告，並證明採取的補救措施。同時密切關注自身是否被列入SDN名單或被美國採取更嚴厲的制裁措施，或者是否獲得BIS的相關許可證，以便及時評估並更新相關的合規風險防範措施。

美國商務部原文鏈接：

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2021/11/commerce-lists-entities-involved-support-prc-military-quantum-computing