貿易合規觀察 | 中國企業國際貿易合規新問題及應對【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

近日，由上海交通大學凱原法學院、中國人民大學國際商事爭端預防與解決研究院、北京卓緯（上海）律師事務所、走出去智庫主辦，智合、威科先行共同協辦的“高水平改革開放與企業合規”主題高峯論壇於上海舉行，探討貿易合規、數據合規方面的熱點問題。

復旦大學法學院教授、上海市法學會國際法研究會會長龔柏華在主旨演講中認為，企業合規既是企業治理體系和治理能力現代化的一個重要標誌，也是國家治理體系和治理能力現代化的一個重要組成部分。中國企業走出要對制裁要求理解越透徹，才能合理地劃定合規紅線，才能做到“精準合規”。實踐中很多企業一旦發現交易夥伴在制裁名單中就禁止交易，這種合規要求可能在一定程度上擴大美國法律限制的範圍，導致“過度合規”。

國際貿易中如何做好合規管理？今天，走出去智庫（CGGT）刊發龔柏華教授演講的主要內容，供關注貿易合規的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、企業在國際化經營中，對於傳統風險較為熟悉，但對於新型風險，如出口管制與金融制裁、監管類風險、環保風險等，企業的判斷和處理尚存在一定盲區。

2、對於非美國人而言，在開展業務時，若與美國存在聯結點（如使用美元結算、產品使用了美國組件、交易有美籍員工參與等）也會受美國製裁法律法規的管轄。

3、美國黑名單制裁有個所謂的控股“50%規則”，要求對交易方進行必要的盡職調查，以確認其股東或其他主要關聯方是否屬於被制裁主體。這可通過合同中引入合規條款的方式讓對方企業在合同中承諾本身及其母公司不在黑名單中，進而起到轉嫁風險的效果。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**演講人：**龔柏華

復旦大學法學院教授

上海市法學會國際法研究會會長

近年來，隨着中美摩擦加劇、全球地緣政治複雜化及逆全球化浪潮，中企開拓國際市場面臨的海外合規風險不斷增加。

以美國為例，2018年11月1日，美國司法部啓動了“中國行動計劃”，旨在加強商業秘密、海外反腐敗、出口管制、外商投資國家安全審查等重點領域針對中國企業的執法，這使中企涉美業務面臨更具挑戰和複雜性的國際執法環境，中企應重視合規管理並時刻保持警惕，積極評估相關法律風險。

今年是中國加入世貿組織20週年，雖然中國企業按照WTO的規則進行國際貿易，但有些方面還可以做得更好，有些必須要通過政府談判的方式來改變規則內容。

從全球化角度來看，企業合規既是企業治理體系和治理能力現代化的一個重要標誌，也是國家治理體系和治理能力現代化的一個重要組成部分。企業在國際化經營中，對於傳統風險較為熟悉，但對於新型風險，如出口管制與金融制裁、監管類風險、環保風險等，企業的判斷和處理尚存在一定盲區。

一、企業國際貿易要慎防美國單邊經貿制裁

國際制裁分佈圖

目前，不少國家都運用了制裁的武器，除了美國、俄羅斯外，歐盟也參與制裁，中國最近也通過相關法律對境外企業或個人進行制裁，中國企業走出去可能面臨着名目繁多的制裁。

1、聯合國與多邊制裁

《聯合國憲章》第 25條規定：“聯合國會員同意依憲章之規定接受並履行安全理事會之決議”。

根據《聯合國憲章》第七章規定，安理會可以採取行動維持或恢復國際和平及安全，其中國際制裁就是重要的手段。

根據《聯合國憲章》第41條規定，制裁辦法包括一系列可供選擇的不涉及使用武力的強制措施。

安理會制裁包括全面經濟和貿易制裁，以及一些更為具體的定向措施，如武器禁運、旅行禁令以及金融或商品方面的限制等。

關於聯合國安理會的制裁，中國政府需要認真執行。目前合規層面的問題是如何將之轉化為中國的法律規定。

2、美國單邊經貿制裁

現今世界上最主要的單邊制裁來源於美國。美國的單邊制裁包括貿易制裁和金融制裁。

貿易制裁的主要措施包括禁止或管制目標國商品進口或出口；金融制裁措施主要包括對目標國外部融資的限制及對目標國及其公民對外投資的限制。

金融制裁的目的是阻止或者阻礙被制裁國的資金流通，尤其是阻止其獲取境外資金貸款、投資或援助。

美國單邊制裁有以下兩類：

（1）直接制裁primary sanction

直接制裁禁止美國人和美國實體與制裁對象之間的經貿來往。“美國人和美國實體”具體指以下幾類：

第一類、美國公民和美國永久居民（綠卡持有者），包括在海外居住者、以及代表非美國公司者。

第二類、在美國成立的公司，包括其海外分公司。有時候，美國還將在美國的外國公司的子公司以“串通”罪名而連帶進去。

第三類、在美國領域內有行為的非美國人或實體，包括外國銀行通過美國金融系統轉匯行為。

對於非美國人而言，在開展業務時，若與美國存在聯結點（如使用美元結算、產品使用了美國組件、交易有美籍員工參與等）也會受美國製裁法律法規的管轄。

非美國人在第三國將來源於美國的貨物轉售給美國製裁對象也將被制裁。有美國參股（多數）的公司也被認定為受美國製裁法管轄的對象。

（2）次級制裁secondary sanctions

次級制裁禁止美國人或美國實體與被制裁對象之間進行經貿往來的第三國自然人和實體，意在迫使第三國對目標國採取與它同樣的制裁措施，將單邊制裁強制轉化為多邊行為。

次級制裁是美國霸凌主義的一種典型體現。次級制裁由於涉及其法規的域外效力（extra-territorial application)和長臂管轄效果，因此會與其他國家的管轄權發生衝突。

（3）被美國政府制裁的後果

美國人和美國實體被美國政府制裁的後果輕者被罰款，重者可能被刑事處罰。故意隱瞞與美國製裁對象交易而使用了美國金融體系（美元結算），違反美國IEEPA法最高可判20年刑。

如果外國實體被納入SDN名單則可能完全失去美國市場和美元業務。

（4）美國OFAC合規承諾框架

2019年5月2日，美國OFAC制定併發布了《OFAC合規承諾框架》(Framework for OFAC Compliance Commitments )，該框架概括了有效制裁合規計劃應具備的五個基本要素：

**a.管理層承諾：**高級管理層是否親自審查和批准合規體系的建設，合規官與高層之間是否有直接的彙報通道與定期會商安排，員工是否有暢通的渠道可以舉報違規行為。

**b.風險評估：**合規體系的建設應當以企業自身所面臨的風險為導向。企業對於風險的評估工作應當持續進行，定期更新。

**c.內部控制：**要落實到具體而且可操作的書面政策與程序文件上，把這些合規政策與程序傳達給員工。

**d.測試與審計：**確保合規體系能夠落到實處，有效運作，而非形同虛設，或者漏洞百出。合規審計應當具備獨立性與客觀性。

**e.培訓：**讓企業制定的合規政策與程序能夠有效傳達給所有員工，包括管理層、業務部門及其他員工，有時候還要延伸到客户、供應商或其他外包第三方。

二、中國企業制裁合規管理的常見問題

1、合規邊界理解不準

對制裁要求理解越透徹，才能合理地劃定合規紅線，才能做到“精準合規”。實踐中不少企業一旦發現交易夥伴在制裁名單中就禁止交易，這種合規要求可能在一定程度上擴大了美國法律限制的範圍，導致“過度合規”。

在沒有任何美國元素的情況下需要準確判斷是否有二級制裁要求，如無二級制裁要求，企業原則上可以進行交易。

2、黑名單篩查翻譯有誤

如何將中國企業的中文名稱與美國官方發佈的英文名稱對應起來，是一些中國企業在黑名單篩查中面臨的難題。這在一定程度上可通過利用權威第三方提供的系統和數據庫進行辨別，有條件的企業最好建立屬於自己的黑名單企業中文名稱翻譯庫。

3、黑名單企業股權穿透篩查難落地

美國黑名單制裁有個所謂的控股“50%規則”，要求對交易方進行必要的盡職調查，以確認其股東或其他主要關聯方是否屬於被制裁主體。這可通過合同中引入合規條款的方式讓對方企業在合同中承諾本身及其母公司不在黑名單中，進而起到轉嫁風險的效果。

三、反海外腐敗法

美國反海外腐敗法（FCPA, Foreign Corrupt Practices Act）是一部旨在全球範圍內打擊腐敗賄賂、創造公平競爭環境的法律，它主要包括反賄賂條款和會計條款兩大類：

●反賄賂條款 : 禁止美國公司和個人（包括特定外國公司和個人）為獲得或保留業務而賄賂外國政府官員。

****●**會計條款:**對美國上市公司的財會制度提出了相關要求。

反海外腐敗的合規管理要進行風險評估：

**●**公司日常經營是否需要與政府部門、國有企業進行業務往來？業務往來頻率、具體形式和內容如何？

**●**公司業務經營所覆蓋地區的整體合規文化與環境，當地政府的專業程度和廉政實踐如何？

**●**公司是否處於醫藥、汽車零部件等商業賄賂高風險行業？

**●**公司是否有長期固定的供應商和客户？第三方商業夥伴的合規狀況如何？

**●**公司產品或服務推廣模式如何？是通過銷售人員推廣還是外包第三方代為推廣？是否需要與行業機構進行合作推廣？

**●**公司的銷售和採購團隊的人員構成如何？團隊的日常管理系統以及培訓機制如何？

**●**公司境內境外的商業合規記錄和文化。

在做好風險評估的基礎上，企業在反腐敗方面要進一步制定內控制度和行為指南，進行定期培訓，並通過內部舉報和第三方盡職調查來防控商業腐敗風險。

案例：格力和美國司法部達成延遲起訴協議（DPA）

美國司法部稱，從2019年12月13日開始，如果沒有加重懲罰因素，配合調查的公司可以推定將收到一份不起訴協議，並且不會被處以罰款。

如果涉案公司在解決問題的同時拿出一套有效的合規計劃，那麼檢察官將建議至少減免罰款的50%，並且將不要求指派監督員。

2021年10月29日，美國司法部宣佈，格力和美國司法部達成延遲起訴協議（DPA），就其在2012-2013年在美國銷售加濕器故意隱瞞加濕器的缺陷一事，達成延期起訴協議，格力電器有限公司及其在香港和美國的子公司就針對他們的刑事指控同意和解並支付9100萬美元罰款。

格力在美國銷售的加濕器，被發現能引起着火之後，格力美國、格力香港和格力珠海總部的人經過討論之後，為了不影響格力加濕器的銷售額，和延緩影響格力產品的聲譽，格力決定把產品缺陷一事兒告知美國監管機構和召回往後推遲6-9個月。

格力的這個商業決定帶來了巨大的法律風險，決定引發了美國政府對其的刑事追責，經過冗長的司法大戰，最終格力還是認錯，和美達成延期起訴協議，同意支付總計9100萬美元的賠償。

在全球經營的中國企業所面臨的法律風險還是很大的，這再一次説明了商業決策者要對於商業行為的法律風險有意識，公司律師需要在重大商業決策、重大問題、重大風險上進行把關。

四、制裁與不可抗力

遭遇國際制裁是否可作為不可抗力為由而主張合同免責？這存在分歧。

《民法典》第180條第2款：“不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”

中國通常通過有關行政機關就國際制裁發佈一定的通知或者公告，這裏就涉及到因政府行為導致合同違約，當事人是否可以以不可抗力作為免責理由？

目前，在國際經貿實踐中，中國當事方應注意到單邊貿易制裁可能帶來的影響，因此可嘗試在合同中制定一些專門針對制裁的條款免除自己可能面臨的法律責任，這種條款被稱為“制裁條款”。

五、做好涉外經貿合規工作

**●**企業要指導督促境外子企業自覺遵守投資所在國家和地區法律法規，做好信息披露、關聯交易、公司治理、產權管理等合規工作。

**●**境外投資企業要依法規範員工管理，做好與工會組織的集體協商談判，加強員工知識和技能培訓，保障其合法權益，避免勞動爭議。

**●**境外投資企業要根據當地法律規定，注意將税收管理、環境保護、安全生產、職業健康等納入企業日常經營管理體系，提升風險評估、風險預警、安全防範和應急處置能力，依法妥善應對境外突發事件。

**●**企業要規範境外項目招投標、大宗商品採購及銷售等經營活動，杜絕商業賄賂等違法行為。

**●**企業要指導境外子企業重視協調與當地政府、公眾、媒體、社區和其他利益相關方的關係，並注意保持與我國駐外使領館的密切聯繫。