跨境IPO觀察 | 美國證券新規落地，中企還能赴美上市嗎？【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

2021年12月2日，美國證券交易委員會（SEC）公佈了《外國公司問責法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act）的最終實施規則，標誌着《外國公司問責法案》從規則出台進入到執行階段，該法案將對中概股持續保持上市狀態和赴美上市企業產生重要影響。

12月3日收盤，中概股應聲全線下跌。滴滴出行下跌22.18%，達達集團下跌19.5%，叮咚買菜下跌18.1%，霧芯科技下跌16.7%，理想汽車下跌15.95%，愛奇藝下跌15.74%，鬥魚下跌11.33%；此外，像騰訊音樂、阿里巴巴、百度、京東等熱門中概股均遭遇較大幅度的下跌。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、中倫律師事務所資深律師姚平指出，在現行《外國公司問責法案》監管規定之下，如果中美之間無法就美國公眾公司會計監督委員會（PCAOB）審查機制形成合作，則中概股將可能面臨退市並且不能在任何美國交易所和場所交易的後果，但退市時點會在三年之後。具體而言，首批“被識別公司”名單被公佈的時間不會早於2022年中概股公司陸續遞交其2021年度年報時，連續三年被認定為“被識別公司”後，中概股可能會被髮布強制交易禁令。

中概股及赴美IPO企業如何應對《外國公司問責法案》新規？今天，走出去智庫（CGGT）刊發中倫律師事務所姚平、馬天怡的文章，供關注中概股的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、根據SEC最新發布的《外國公司問責法案》及其實施規則，基於目前中美之間尚未就PCAOB的審查達成合作的狀態，所有的中概股均有可能被認定為“被識別發行人”，從而需要從2022年度開始需要履行額外披露義務並在3年後面臨無法在任何美國交易所或場外市場交易（不只是從現有交易所退市）的風險。

2、中概股是否會在3年後面臨被強制退市取決於以下幾個因素：（1）《外國公司問責法案》及其實施規則的執行情況（對於“審計師因為所在國政府的立場而無法受到PCAOB的檢查或調查”的認定）和規則修改情況；（2）中美之間就PCAOB審查問題的合作談判和執行進展。

3、已赴美上市的中概股應當評估新規影響，做好披露準備，並提前做好應對預案。根據公司的不同情況，包括股權架構和投票權、是否已兩地上市、行業和經營業績情況、上市時間等因素綜合評估和考慮其他替代的融資和上市選項。擬赴美上市的中國企業也需綜合考慮各方面因素決定更優的上市地。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/姚平 馬天怡

中倫律師事務所

01、《外國公司問責法案》立法過程

2021年12月2日，美國證券交易委員會（SEC）公佈了《外國公司問責法案》的最終實施規則，對受監管公司範圍、申報及披露義務、以及強制退市程序等備受關注的問題明確了實施細則。

事實上，《外國公司問責法案》於2019年3月已被提出，旨在要求外國證券發行人確定其不受外國政府擁有或掌控，並要求在美國上市的外國企業遵守美國上市公司會計師監督委員會的審計標準，否則將面臨潛在的退市後果，該法案於2020年12月由美國國會通過，並在美國前總統特朗普簽署後正式生效。

2021年3月24日，SEC通過《外國公司問責法案》臨時最終修正案，並徵求公眾意見。該修正案細化了對材料提交和信息披露的要求，要求公司證明自己並非由外國政府實體擁有或控制，要求披露有關審計安排和政府影響力的信息。

2021年11月上旬，SEC批准了一項監管框架——PCAOB的第6100條規則，這也是《外國公司問責法》通過後的相關實施細則。該規則規定，在美國上市的外國企業，如果未通過審計檢查，將面臨除牌風險。

本次實施規則發佈後，該監管政策即將進入實際執行階段。

02、《外國公司問責法案》法規要點

《外國公司問責法案》及其相關實施規則主要對外國公司施加了額外的披露要求及強制退市處罰，具體而言：

（1）外國公司被認定為“被識別發行人”

依據《外國公司問責法案》及其實施規則，符合下列條件的公司將被認定為“被識別發行人”(Commission-Identified Issuers) ：

● 聘用了PCAOB無法對其開展檢查或調查的審計事務所（注：這屬於事實問題，較易認定）；

● 經PCAOB認定，上述無法檢查或調查的狀態由所在地政府的立場所造成（注：這裏有一定的自由裁量空間，取決於SEC和美國政府的態度，也會受到中美關係的影響）。

若外國公司被認定為“被識別發行人”，將在後續申報過程中遵守《外國公司問責法案》規定的額外的披露要求及強制退市要求。

此外，《外國公司問責法案》及其實施規則還對“被識別發行人”認定的依據和流程做出了具體規定：

● “被識別發行人”的認定每年均會進行。

● 關於“被識別發行人”的條件審查，SEC將依據上市公司遞交的上一年的年報，展開上一年度的“被識別發行人”認定。

● SEC會在官網上披露初步被認定為“被識別發行人”的公司名單，並標明其被認定的每個年度。名單中的公司若認為認定存在錯誤，有權在15個工作日內向美國證監會提出申訴。美國證監會將在審查申訴材料後會告知公司其最終判定結果。

（2）“被識別發行人”的額外申報和披露要求

《外國公司問責法案》及其實施規則要求“被識別發行人”在其每年年報遞交截止日前向美國證監會遞交書面聲明，證明其不受其審計事務所所在地政府控制。此外，還應在其年報中披露以下信息：

● 在過去一年中，其審計事務所因所在地政府立場而無法受到PCAOB的檢查或調查；

● 由所在地政府實體持有的股份比例；

● 所在地政府是否對公司享有控制性的財務利益；

● 其他有關與所在地政府及政黨間關係的信息。

此外，實施規則還對申報和披露的主體和方式做出規定：

● 披露要求中提及的“運營公司”不僅包括公司直接持有的子公司，也包括其通過VIE結構控制的實體，因此，公司不得利用VIE結構規避上述披露要求。

● 上述申報和披露要求適用於公司被認定為“被識別發行人”的每一年度。具體而言，若SEC依據某公司的2021年年報將其認定為“被識別發行人”，則該公司應當在下一份即2022年年報中履行其額外申報和披露義務。

（3）連續三年“被識別發行人”的強制退市制度

根據《外國公司問責法案》及其實施規則，若某公司被連續三年認定為“被識別發行人”，則SEC應當頒佈禁令禁止其證券在任何美國交易所或場外市場進行交易。

被首次施加禁令的公司，可在滿足以下兩個條件時向美國證監會申請撤銷禁令：

● 該公司已經聘用能夠接受PCAOB審查的審計事務所；

● 公司已公開披露至少一份含有經該審計事務所審計及簽署的財務報告。

03、新規解讀與應對建議

12月5日，中國證監會新聞發言人表示，在中美審計監管合作方面，近期，中國證監會與美國SEC、PCAOB等監管機構就解決合作中存在的問題進行了坦誠、有建設性的溝通，對一些重點事項推進合作方面取得了積極進展。

目前看來，雖然中美之間一直在持續進行溝通，試圖解決PCAOB審查問題，但迄今尚未有實質性進展。

對於中概股而言，其滿足《外國公司問責法案》對審計標準的要求可能存在法律障礙。根據中國法律，特定檔案及其複製品必須保存在中國境內，如需出境須經審批。同時，中國證券法還規定，境外證券監督管理機構不得在中國境內直接進行調查取證等活動；未經國務院證券監督管理機構和有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。

因此，在現行《外國公司問責法案》監管規定之下，如果中美之間無法就PCAOB審查機制形成合作，則中概股將可能面臨退市並且不能在任何美國交易所和場所交易的後果，但退市時點會在三年之後。具體而言，首批“被識別公司”名單被公佈的時間不會早於2022年中概股公司陸續遞交其2021年度年報時，連續三年被認定為“被識別公司”後，中概股可能會被髮布強制交易禁令。

但不可否認，《外國公司問責法案》及其實施規則的發佈必將影響投資者的選擇，進而影響中概股在資本市場的收益。12月3日，在美上市的中概股全線下跌就反映出投資者的態度。因此，我們建議已經在美上市的中概股公司積極尋求新規的應對措施，包括被認定為“被識別發行人”後的額外申報和披露口徑等；同時提前評估退市的可行性和方案，並尋求替代融資方式，例如赴港二次上市等。例如阿里巴巴、京東、拼多多、美團等巨頭此前已赴港二次上市，以便留有退路。

對於擬上市企業，需要密切關注《外國公司問責法案》及其實施規則的執行情況，關注中美兩國的證監部門關於合作協議的磋商動態，並考慮是否轉向香港市場或其他市場。

需要明確的是，《外國公司問責法案》本身並不禁止中國業務企業赴美上市。在退市後果產生前的三年過渡期內，視國際形勢和中美關係的發展走向其實施細則可能會發生變動。我們也將對此保持密切關注，並協助擬赴美上市的中國企業充分評估不同上市地點的優劣得失，儘可能為企業後續融資和資本運作保留靈活性。

來源：Internet Law Review（互聯網法律評論）