翁鳴江：權利的盛宴——《民法典》對私權利的保護和界限

書店工作人員在展示架上擺放《中華人民共和國民法典》。 中新社遼寧分社 于海洋/攝

觀察者網：《民法典》是一部很重要的法律，不過，如何理解法律界一些朋友的看法？他們動輒説民法是“萬法之母”，抑或把《民法典》在法律體系中拔到一個很高的位置。譬如，很多學者認為《民法典》是保障人民的權益、體現人文關懷的、最基本的“權利之法”。我很想知道原因是什麼。

翁鳴江：“憲法是萬法之父，民法是萬法之母”，這確實是法律學界的普遍觀點。憲法主要是從公權力的角度出發，作為一個國家的最基本大法，所有其他法律都基於憲法衍生、任何其他法律都不可以與憲法相牴觸。相比之下，民法主要是民事主體（企業和個人等）私權利的基本保護法。民法傳統中的私權利觀念和自由精神構成了人權保障、有限政府、權力制約等等法治的基本理念，甚至很多憲法意識和制度也是來源於民法傳統。從這個角度來説，民法就是萬法之母，在一個國家法律體系中的地位應當僅次於憲法。

民法典的重要意義還可以從歐洲人對拿破崙和希特勒的評價來側面分析。同樣都是失敗的侵略者，但拿破崙通常都會被視為是歐洲人的英雄。一個重要的原因，就是因為拿破崙曾經在他侵略的國家大力推行法國民法典。這部法典是人類歷史上第一次把人權宣言中關於財產權、名譽權等基本人權概念化、具體化，從而第一次把自由和平等的思想帶到了歐洲和整個世界。在一定程度上，通過民法典的賦權，拿破崙甚至讓其被侵略的國家和地區的人民感覺到他們是被“解放”了，而不是被侵略和征服了。

**觀察者網：**但是，對我們中國來説，在《民法典》頒佈之前，中國現行有效的《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》等等，都已經是能夠比較全面保護企業和公民權利的民事法律，也應該都能體現你所説的自由和平等的法治精神。所以，這部《民法典》和之前其他民事法律相比，到底有什麼特別之處？

**翁鳴江：**我想法學界之所以把這部《民法典》看得這麼重要，還不完全只是法學界內部的自嗨。特別是中國作為社會主義國家，過去頒佈的很多民事法律，受到前蘇聯民法體系的影響很深。這也直接導致我們國家之前的民事法律，對企業和個人的私權利保護，多多少少還是有些遮遮掩掩。

比如，之前的《民法通則》等很多法律中，都有明確原則性規定，民事活動不得“擾亂社會經濟秩序”，而且要“等價有償”等等。這些傳統計劃經濟的要求，其實都是對社會主義市場經濟的自由（私法自治）、平等、誠信原則的不必要干涉，對私權利的保護都是非常不利的。所以，現在這些落後於時代的規定都在新的《民法典》中被明確廢除了。

再比如，之前的很多法律中規定，只有“合法的民事權益”才受法律保護。相比之下，新的《民法典》中明確規定，**“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”**換而言之，“民事主體的人身權利、財產權利等”本身就是合法的，也是受保護的權利。這對企業和個人私權利的保護，無疑是有劃時代的進步意義。

特別是，《民法典》的這樣的規定，意味着我們不需要再自證所持財產的合法性，而把證明非法的舉證責任放到了公權力機關或其他第三方。除了國家工作人員還有鉅額財產來源不明罪的考量之外，這一規定在某種程度上也是對企業和個人的過去和將來所得的財產合法化和除罪化。

**觀察者網：**但《民法典》中這些對私權利保護的規定，有可能被某些人認為是在呼應“私人財產和權利神聖不可侵犯”的資本主義傳統價值觀？因為理論上，西方自由主義意識形態的根本出發點就是個人權利至上，認為個人權利高於社會利益和國家利益，削弱後者的價值與意義，甚至進而否認集體利益和集體意識的存在；也就是他們西方常説的“風能進、雨能進，國王不能進”。

而且這種“私產不可侵犯”的觀念，似乎早已產生了實質後果。譬如最近廣州海珠區海珠湧大橋在建設過程中，建設單位刻意繞開的一座在路中央的居民住宅，意外成為“網紅打卡地”。雖然從某種程度上看，中國各地普遍存在的釘子户現象，確實是對個人財產權利的尊重，也顯示了法治和社會文明程度的提高。但是從社會公共利益的角度，類似“橋中樓”或“路中樓”的出現，不僅增加了公共繞道建設的成本；路面彎道的增加也給城市交通安全帶來了隱患，增大了交通事故發生的概率。

海珠湧大橋的“海珠之眼”（圖片來源：微博）

按照你的觀點，如果隨着《民法典》的生效，企業和個人的私權利以後就是“任何組織或者個人不得侵犯”，那這是不是意味着類似釘子户之類的把個人利益置於公共利益之上的行為，將來在中國會越來越多呢？類似這樣明顯是個人和公共利益雙輸博弈的結果，難道就是中國法治社會所希望達到的目標嗎？

**翁鳴江：**我想澄清一下，中國是社會主義國家，所以“私權神聖”的概念在現行制度下是不可能存在的，也完全沒有必要存在。《民法典》強調私權利“任何組織或者個人不得侵犯”的目的，首先其實是要劃清私權利和私法自治的邊界，避免公權力對私權利的侵犯。

傳統上，過去有時候有些地方政府和權力機關對企業和個人私權利的干涉，可能是非常簡單粗暴不講道理的。譬如有的地方搞禁止養豬的時候，行政命令就是搞一刀切，所謂“發現一個、清理一個、查處一個”，幾乎不給任何現有養殖場留生路。又如，西南地區某縣曾頒佈過一個《XX縣規範操辦酒席管理辦法(試行)》，該《管理辦法》第4條規定：“復婚不準操辦酒席；雙方均為再婚的不準操辦酒席。”再有，前些年新聞裏經常反覆報道的政府亂收費現象等等。

類似上述種種的不合理甚至不合法的規定之所以能夠出台，説明我們國家過去對私權利保護的重視還是嚴重不夠的，而且，老百姓手裏也沒有很好的能夠在這些情況下對抗公權力的法律武器。這樣一來，一方面，有個別立法、公務和執法人員會跨越公權力的邊界去立法和執法；另一方面，也有些企業和公民個體漠視權威，濫用私權利，甚至暴力抗法；最終導致官民對立甚至官民衝突。您所説的釘子户和暴力拆遷問題，就是公權力和私權利之間對立衝突的典型事例。

所以，《民法典》的作用之一，就在於定分止爭。通過對公權力與私權力的各自界限的釐清，這樣不僅可以約束與規範公權力的立法、執法行為與司法行為，也可以引導與糾正每個公民和企業的個體行為，體現私法自治。

再回到釘子户問題，我們究竟應該怎麼理解釘子户的房產就是“風能進、雨能進，國王不能進”這樣的觀點？如果我們把這裏的“國王”理解為“公權力”，那我想這句西方法諺還是有一定進步意義的。但是，如果我們把這裏的“國王”理解為“公共利益”的話，那我認為這句法諺就是有明顯錯誤的。

根據《民法典》第一百一十七條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序徵收、徵用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。”換而言之，私產並非“神聖不可侵犯”，只要為了公共利益的需要，通過正當法律程序和公正的補償，就可以進行強制徵收和剝奪。所以，我理解未來釘子户的問題可以通過法院的司法介入，在確定公平合理補償之後，進行徵收和拆遷。這樣也可以避免您所提到的公共利益和私人利益雙輸的問題。

説到底，在世界上任何國家，私權利的保護都不是絕對的，也不是無限度的。《民法典》在這方面的規定是世界上所有國家都能普遍接受的原則。譬如美國憲法第五修正案也有類似規定，“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；沒有公正的補償時不得為公共用途徵收私產。”換句話説，私權利本身就是可以被合法剝奪或徵收的。

**觀察者網：**我贊成公共利益應該高於私權利（財產權利、人身權利等）這樣的大原則。但是，這裏的核心問題是怎麼判斷公共利益？財產權利這邊，相對還是比較好判斷的，譬如土地和房產的強制徵收問題，你可以説徵收過來的土地是用於造公路、公園、醫院、學校等公共利益設施。

不過，如果你要限制人身權利的話，那怎麼判斷這裏的公共利益呢？譬如前幾年，國內有一些追小偷，導致小偷受傷或者死亡的意外事件。部分事件責任者，最終被法院要求為小偷受傷或者死亡，承擔人身侵權的民事責任。

在很多老百姓看來，小偷本身的偷竊行為就嚴重違反了公共利益，受害人或熱心羣眾在追小偷的過程中，小偷意外受傷或死亡，完全就是咎由自取。如果還要受害人或熱心羣眾來承擔民事賠償責任，是不是會給人一種法律保護壞人的不好感覺？從《刑法》看，也是支持羣眾扭送“正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的”人，扭送的過程中，很可能發生侵犯人身權利的情況，這方面的尺度又如何把握？

**翁鳴江：**我覺得這類事情需要具體情況具體分析。在追小偷類案件中，小偷的人身權利是不是受到當事人的侵犯，還是判斷責任的要點。畢竟這裏有時候不僅是民事責任問題，確實還有可能會有刑事責任。

廣東有個案例，一個水果攤主賣榴蓮，發現一個榴蓮被偷走後，他在追討過程中，扇了對方几個耳光，又順勢推了一把，小偷踉踉蹌蹌走出四五步，栽倒在地。後來小偷被送進醫院，半個月後經搶救無效死亡。該水果攤主最終不僅被判處過失致人死亡罪入獄兩年，還被法院判處要求賠償民事損失十五萬多（給小偷的家屬）。

類似的，還有個案子好像是開摩托車的人，因為乘客不付車費，在追趕乘客的過程中，逼着乘客掉入河裏被淹死的事情，最終開摩托車的也被判要承擔相關的責任。

與此相對，福建有個失主追小偷的案子，在推搡過程中，小偷自己滑倒後摔死了。雖然，失主被批捕後並被審查起訴，但是被新聞曝光後，輿論譁然，最終該案件刑事被撤案了；也沒有追究失主的其他責任。

另外，一度沸沸揚揚的“桂林王慶案”也有點類似。王慶在外出辦事時，發現有兩男子有偷狗嫌疑，於是急忙駕車追趕，結果在追趕途中，對方的摩托車撞到了樹上，導致一死一傷。這個案子桂林的檢察院經過詳細審查，對王慶作出不予批准逮捕的決定。死者家屬不服，選擇民事起訴王慶和另一名偷狗嫌疑人徐某，並索賠34.8萬餘元。最終桂林的法院駁回了死者家屬的民事賠償訴訟請求。

我認為上述案例之所以會有不同的結果，其中很大的原因是，案件的當事人究竟有沒有直接實施侵犯小偷人身權利的行為。同樣是追小偷，追的過程中，除非有特殊情況，當事人原則上是不能故意實施侵犯小偷人身安危的行為，如故意開車撞小偷、拿石頭錘子等砸向小偷等。最好也不要把小偷逼往危險的地方，如高台、懸崖、大河和鐵路等等（因為這裏會有放任損害發生，構成重大過失的嫌疑）。在追小偷時或抓住小偷後，更不能為了泄憤去毆打小偷。否則，案件當事人就有可能承擔導致小偷傷亡的民事和刑事責任。

當然，這裏也可能還需要補充下，見義勇為者（或受害人）對“正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的”人，通常本身就需要用強力甚至暴力才能制服對方並扭送司法機關。所以在“扭送”的過程中，見義勇為者（或受害人）也需要對自己在扭送過程中使用的強力和暴力行為負責。否則，一旦犯罪嫌疑人不幸在過程中猝死（包括外傷和情緒激動等因素誘發心臟病發作，導致死亡等）或受傷，見義勇為者（或受害人）如果不能自證其扭送過程中的強力和暴力行為並無過當，則還是有可能要承擔侵犯犯罪嫌疑人人身權利的法律責任。

《民法典》第一百三十二條有一項原則性規定，“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”雖然犯罪嫌疑人有令人不恥的違法行為，普通老百姓對其傷亡並不會感到太多心疼、有時甚至會產生情緒上的快感；但是，當事人也不能濫用自己的民事權利，或者侵犯犯罪嫌疑人的人身權利。換而言之，抓小偷或者將犯罪嫌疑人繩之以法符合公共利益，但是傷害犯罪嫌疑人或擅用私刑的行為其實並不符合公共利益，甚至會違反公共利益。

**觀察者網：**那我是否可以這樣理解，《民法典》對私權利的保護，其實是非常廣泛的，不會因為一個人或者一個企業犯了錯誤，他們合法的私權利就不受保護了。不過，這樣對私權利的保護，是否會走向另一個趨勢，那就是即使我犯了錯誤，你也不能拿我怎麼樣？

最近有個社會新聞，一個家長把小孩一個人留在車裏，導致小孩頭卡車窗差點發生意外。路人營救後，因為把相關視頻發到網上，家長稱侵犯其隱私，要求刪視頻甚至威脅起訴。

事實上，我瞭解到在新《民法典》裏，不僅有關於隱私權的規定，也有肖像權、名譽權、個人信息等規定。相關視頻中，不但披露了小孩和家長的頭像，還附帶私人汽車的部分內部空間、車牌號碼等等，包括停車環境也可能透露其“行蹤軌跡”，這樣未經過授權的信息披露是否是對隱私權、肖像權和個人信息的侵犯？而且，像這種丟人現眼的視頻，難道不會造成社會對涉事家長的負面評價，進而侵犯到家長的名譽權嗎？

**翁鳴江：**你説的其實還是一個私權利的界限問題。首先，新《民法典》對所有私權利的規定，都是有清晰的界限的，我們老百姓不能隨意做擴大性的解釋。

譬如對個人信息的保護，法律規定要保護的個人信息都是“能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息”，像姓名、身份證號碼、電話、家庭住址、行蹤軌跡等。但是，至於像車牌號碼是否是個人信息，或者停車的環境是不是“行蹤軌跡”等，這些法律上現在都還沒有明確的説法和答案。

類似的，法律規定隱私是“自然人的私人生活安寧和不願為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”，然而私人汽車內部空間是否是個人隱私空間，目前法律上也沒有明確的判斷。畢竟，很多汽車的窗户是透明的，是從外部可見的。但這種“透明性”是否能作為普遍的法律原則也並不明確，我們很難認定私人住宅透過窗户可見的部分，就一定是或一定不是私密空間。這些都有待立法者的進一步解釋，或等司法部門（法院等）在具體辦案過程中進行説明。

其次，《民法典》第九百九十九條還規定，“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等”，根據第一千零二十五條規定，一般情況下（排除故意侮辱、歪曲事實、失實等），行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，也是不承擔民事責任的。（這兩條新規定與美國著名的沙利文案件所確定的原則非常相似。）

所以，這裏就又回到了“公共利益”的老問題。在上面的事例中，小孩單獨被困在車裏本身是件可大可小的事情（如按美國或其他某些國家的標準可能是違法的事情），如果大家認為視頻拍攝者就是為了公共利益而實施輿論監督，那我們就很難説這個行為是否是侵犯了家長的名譽權、肖像權等；或者即使侵犯了，可能也不需要承擔任何民事責任。剩下的問題，就是視頻拍攝者的做法是否是“合理使用”小孩和家長的頭像和其他個人信息？

以我個人觀點，上面事例中家長把小孩單獨留在車裏，家長是有一定過錯的，拍客把家長頭像放到拍客視頻裏，很可能是屬於合理的輿論監督的一種形式。但是，由於小孩本身是沒有過錯的，拍客未經授權把小孩頭像向公眾披露的話，則有非常大的侵犯小孩肖像權的嫌疑。所以，拍客至少需要給小孩的臉打馬賽克才不會涉及侵權。

**觀察者網：**最後我想討論一個更宏觀一點的話題。我們知道，企業和私人的利益有時和社會的公共利益並非完全一致的。以冠狀病毒為例，2002年就已經爆發過一次SARS病毒危機，2012年又爆發過一次MERS病毒危機，世界衞生組織和很多政府公共衞生機構早早都曾經預測過，這個世界會有新的冠狀病毒的大爆發。

然而，在過去很長一段時間，世界各地包括中國的醫療企業和資本，對冠狀病毒的防治好像沒有特別大的興趣。這固然有前幾次疫情迅速退散，臨牀試驗難以持續的原因，但恐怕利益問題也在背後有很大的比重。對那些企業和資本來説，基於利潤驅動，顯然對開發偉哥之類的壯陽藥或者其他市場上更好賣的商品更有興趣。

當然企業需要在激烈的市場競爭環境下生存，不能只用自私、貪婪去進行道德譴責。但是，在這個背景下，新的《民法典》再進一步強調對私權利的全面保護，讓企業和個人可以繼續追逐利益最大化，這是否可能導致他們更加我行我素，不符合我們社會的共同利益和最大利益。更進一步來説，在當前中國社會中，貧富差距本身就在日益增加，如果我們再只強調對私權利的保護，是否會最終進一步增加貧富差距擴大的趨勢，讓“窮者更窮、富者更富”？

**翁鳴江：**首先，我想中國的大部分老百姓，應該都不想回到過去那種所有重要物資都需要憑票供應，辦個事情（如裝個電視）都要等上幾個月的計劃經濟的蕭條時代了。《民法典》保護私權的目的，本質上還是要保障社會主義市場經濟的運行體制，通過自由競爭的市場模式來釋放創造性的想法和實現社會的進步。這裏的核心，還是在“有恆產者有恆心”的基礎之上，先考慮把整個社會的財富大餅做大做好，然後再考慮社會的分配問題。

其次，根據我國《民法典》第二百零六條的規定，“國家堅持和完善公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，按勞分配為主體、多種分配方式並存，社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度”。所以，《民法典》所確定的按勞分配為主體的社會主義經濟制度，本身就確保了我們不會走上資本主義社會“窮者更窮、富者更富”的邪路。

再次，法學家孟德斯鳩説過，在民法慈母般的眼神中，每個人都是整個國家。保護私權利，是民法本身的職責所在。民法如果不能好好地保護企業和個人的私權利和實現私法自治，那麼社會上的資本和創造者必將會找到其他方式、甚至到其他地方去牟利。

隨着全球化的深入，按照資本逐利避害的本性，全世界的資本都會用腳來投票。舉個例子來説，目前世界上幾乎所有船的國籍都屬於巴拿馬和利比里亞等少數幾個國家，就是因為這些國家的法律對船主最有利。類似的，即使像美國這樣法治完善的國家，都有很多大企業註冊在愛爾蘭等可以相對避税地區的情況。所以，如果我們沒有保護好私權利、尊重私法自治的法治，那麼在全球競爭的環境下，不要説境外的資本和創造者不願意進來，境內的資本和創造者也會通過各種方法選擇去其他地方。

當然，資本的流動也不是隻看私法一個方面。我國能夠長期吸引外資，説明在很多方面還是有優勢的，而且作為一個大國，也不大可能像巴拿馬、利比里亞，或愛爾蘭、開曼羣島那樣，在某一方面開出全球最優的條件。但是，在一些基本的法治方面補足短板，還是很有必要的。

最後，作為社會主義國家，我們國家本身也掌握了大量的國有資本和其他的生產資料。這些國有或集體經濟成分，完全可以通過各種靈活的方式，以不盈利或少盈利為目的，來維護社會的公共利益和支持社會的發展；譬如像各級政府的投資基金、PPP（政府和社會合作）項目等等。這些也可以在很大程度上彌補你所提到的、企業和私人投資的短視行為。

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