徐文海：鄭爽代孕，打了哪些法律擦邊球？
【文/觀察者網專欄作者 徐文海】
2021年內娛第一大瓜被鄭爽承包了！
連續三天，相關熱搜佔據微博熱門榜前茅，錄音、回應就不提了，連帶周邊如“眼淚prada、prada地掉”的Prada都在熱門榜上走了好幾遭。
鄭爽代孕風波，一小部分吃瓜羣眾在討論雙方誰更渣，更多時候焦點則是聚集在代孕究竟是否合法的問題上。這兩天，從央視新聞到中央政法委都對鄭爽一事給了態度鮮明的評論。
鄭爽的微博回應，同樣讓人一言難盡……（圖/新浪微博）
在中國代孕非法，非的什麼“法”？
其實從大量的公眾號文章，尤其是一些官媒的微博，我們很顯然可以得出結論：在我國，至少目前代孕是非法的。但是，這種非法的依據中的“法”卻又顯得不那麼強硬！
這一點同樣可以從官媒引用的法律規範看出，因為其所引用的仍然是2001年衞生部發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法的第3條以及第22條都明確規定，醫療機構以及醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。
《人類輔助生殖技術管理辦法》第二十二條規定
但一個部委頒佈的“管理辦法”究竟能不能叫“法”，以及就算叫“法”，這個“法”到底能有多大的“能耐”，確實是會讓人心中犯嘀咕的疑問。
而且還不得不説的是，這個辦法限制的是“醫療機構以及醫務人員”，並沒有限制委託代孕以及實際受孕的各方當事人。換句話説，醫療機構你不能做，但你要是真做了，受罰的是醫療機構，是不是並不影響已經真的實施代孕行為的當事人？
前一個，國家到底是不是真的限制代孕或者説是不是在立法層面有可能鬆動的問題，確實在2015年《人口與計劃生育法》修正過程中引起了很大的討論，主要原因就是在草案階段還保留的“禁止以任何形式實施代孕”的條文，最終在正式通過的法條中被刪除了。這就導致民眾好奇：國家是不是要放開代孕了？
而後一個問題確實也在司法實務中產生了一定的分歧，畢竟嚴格從相應法律法規的禁止性條文來説，並沒有什麼法律明文規定“代孕合同無效”。
司法實務通常的做法是根據民法典（原民法通則、民法總則）第8條“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”這一原則性條款入手，否定了代孕合同的有效性。
然而這種對代孕合同有效性的否定也並不是絕對的，我國也有過案例承認過代孕合同的有效（2010湖南常德鼎城區法院），或者即便在認定代孕合同無效的情況下，仍然判決孩子由委託方撫養監護（2012福建廈門思明區法院等）。甚至於之前轟動一時的2015年上海代孕監護權糾紛案，最終也同樣在即便認為代孕合同無效的情況下，由委託代孕的當事人獲得了子女的監護權（上海市第一中級人民法院民事判決書(2015) 滬一中少民終字第56號）。
正是因為法律法規更多的是規範醫療機構與醫務人員而不規範代孕關係中的當事人，因此我國就出現了一種弔詭的現狀：代孕確實是不合法的，但是不合法的代孕並不影響本身想要實現的代孕目的。這也就是我們發現很多人會很光明正大地説自己的某個小孩就是代孕得來，而並不會遭受什麼法律上的負面評價。
而為了規避“唯一”的風險，有代孕需求的人自然就會走向那些代孕合法的國家，而美國就是最典型的存在。
美國各州之間雖有差異，但持有合法或者有限合法的觀點，亦或者不作過多負面評價的州仍然佔多數。很多州允許在代孕合同中約定親權的放棄，直接由委託方來成為法律上的父母，而相應地在委託人資格以及代孕人資格上進行一定的限制。
例如，佛羅里達州要求只有準媽媽不能自然懷孕；妊娠會對準媽媽身體健康造成危險；或妊娠會危害胎兒健康時才能訂立代孕合同。伊利諾伊州則對代孕媽媽設定條件：至少21歲；至少生過一個孩子；完成醫學評估及心理健康評估；已就代孕合同條款及潛在法律後果進行過法律諮詢；有相應的保險等。
選擇類似美國這樣代孕合法的國家進行代孕的好處，除了直接規避掉國內限制之外，還能大概率地避免之後潛在的代孕媽媽上門糾纏的可能。所以像鄭爽這樣，居然最後是因為自己不想要孩子而跟自己的共同代孕委託人之間發生糾紛，真的是“現實永遠比小説更精彩”。
關於代孕的三大爭議
在討論代孕是否應該合法的場域中大抵有三個焦點：1、生育權的尊重；2、人格尊嚴的維護；3、經濟的考量。
生育權的尊重，指的是對於那些沒有能力自然生育的羣體（不孕不育的夫婦）是否應當保障他們的生育權？進而再進一步對於那些沒有意願（不婚主義或單身主義者）或事實上不能（同性戀伴侶）的羣體是否應當保障他們的生育權？
人格尊嚴的維護上可能會跟經濟的考量有衝突的地方，這也是目前絕大多數反對代孕的羣體最為集中的論點所在，即是不是有那麼一種權利（人格權）是不應當允許隨意“轉讓”的，即便它屬於你的私權，但這種私權可能帶有一定的社會屬性。
而從經濟考量的角度，則又有三個層次：第一是公平的代孕合同是當事人自由締結並期待取得報酬的意思自治，是市場行為；第二是合法化的代孕還將使得黑代孕公開化，更加有秩序，各方當事人之間更加有保障；第三是合法化的代孕還將有效緩解生育率下降以及老齡化問題，提高社會整體效率。
嚴格來説，每一個焦點都有各自互相攻擊的可能性，但最終我們會發現，影響討論走向的不是“科學的論證”，而是你本身預設的立場。換句話説，在對待像代孕這樣的問題時，最終是很難進行“科學理性的討論”的，因為你所有的“科學理性的”論據，都是站在你自有的立場之後選擇的產物。
甚至極端的認為，法律在演繹的時候確實是科學的，但法律在是否需要制定的那一刻甚至都不一定是十分科學的，而更多的不過是最大公約數的意思的集合罷了。尤其對於某一種理念的保有或揚棄，有時候理性的思考和推演之後反而會更加讓人害怕，理性的經濟人有時走向的恰恰是冷酷和殘忍！
就好比經濟考量的角度，我們能夠用“因為你不合法，但市場有需求，代孕還是會存在，這時候代孕媽媽更加得不到保護”這個角度，來論證代孕應該合法化嗎？
就好比我們法律規定不能吸毒之後還是不能真正杜絕吸毒的問題，我們就可以把吸毒合法化，以此來提高毒品純度保障吸毒人員身體健康嗎？我們可以基於你砍了我的手只要你給我錢就行，來論證砍手合同是當事人自由締結並期待取得報酬的意思自治嗎？而至於緩解生育率及老齡化，那是不是我強制一對夫妻必須生三胎更能起到相應的效果？
同樣的，對於持有反對代孕觀點的羣體，是否真的能在任何語境下都堅持這一觀點呢？如果夫妻雙方真的不能自然分娩的時候，你能接受他們商業代孕嗎？再退一步，你能接受他們非商業，找志願者代孕嗎？
再退一步，大家還記得無錫冷凍胚案嗎？那個不僅成為最高院指導性案例，還成為2014年十大民事案件的判決，很多學者、法官、民眾都認為那是一個“標誌人情與倫理勝訴的典型案例”。小夫妻出車禍雙亡之後，四位老人通過彼此訴訟獲得最終小夫妻冷凍胚胎的“共同監管、處置權”，最終通過去老撾代孕，並讓該代孕媽媽在廣東生產的方式延續了血脈。
資料圖來源：新京報
大家又是否能接受這裏的代孕呢？這是不是真的是一個“人情與倫理勝訴”的案件呢？法官判決四位老人能夠共同監管處置冷凍胚胎，顯然是預設了最終會通過代孕的方式成人，從能夠入選指導性案例和年度十大民事案件的角度，我們當然可以推定出，主流司法在這起案件中並不否定代孕。難道老撾的代孕媽媽就不是應該得到同樣保護的女性了嗎？
脱離這些過於權利化的論據，還有一個影響代孕能否合法化，或者代孕會倒過來影響其存在根基的，就是我們民法中對於母子關係認定的標準：“自然分娩主義”。
我們仔細觀察成文法國家，以中國跟日本為例，民法是沒有規定母子關係的（因為沒有規定的必要），反而對於父子關係是由推定來實現的——
為什麼你是爸爸，因為你是孩子媽媽的配偶，所以你才是這個孩子的爸爸（日本民法772條）。
我國婚姻法司法解釋三第2條1款雖然規定了夫妻雙方都可以向法院起訴確認親子關係不存在，但在自然分娩的情形下，根本沒有母親起訴母子關係不存在的可能性。
原因正是因為母子關係來自於自然分娩，母子關係是一種近似於真理一樣的存在，是無法被否定的，而父子關係則來自於“推定”，一個鑑定就可以推翻。
但隨着代孕的存在，就會出現，血緣母親跟分娩母親不是同一個母親的情況，這也就是為何當前只要分娩母親反悔就不能轉移親權（親子關係）的原因所在。
倘若把這個因素結合到代孕合法化與否的討論中去，不知大家是否又會有立場上的變動呢？
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