楊傑：林鄭月娥至今遭滙豐等銀行凍結賬户，如何對抗美國製裁？
**編者按：**特朗普的四年任期已經過去，但貿易戰、長臂管轄和單邊制裁作為他的政治遺產被留下來。
越來越多人已經認識到，維護單極霸權地位，遏制中國崛起，是美國的核心利益，因而中美之間的博弈與競爭將會長期化。在這一過程中，包括SWIFT在內的全套金融基礎設施，都能夠被美國用作制裁工具，而中國要對抗這樣的霸權，唯有依託自身不斷強大的綜合國力，針鋒相對地展開鬥爭。
香港因其歷史上的特殊地位，港幣與美元的聯繫匯率機制等因素，成為當前中美博弈的前線之一，由香港態勢的變化，也可以一窺全局。
2020年8月7日，美國財政部宣佈對香港特別行政區行政長官林鄭月娥等11名香港及內地官員實施制裁。香港本地的滙豐、渣打、星展等銀行響應制裁，凍結相關賬户。香港立法會議員何君堯向觀察者網證實，這一情況持續至今。
林鄭月娥11月底接受電視台採訪時透露，她作為香港特首，卻沒有銀行能向她提供服務，政府向她發工資是用現金，她每日用現金購物，家中也存放大量現金。
今年1月9日，中國商務部發布《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，引起強烈反響，法律實務界把這個文件解讀為中國的《阻斷法》，使中國政府針對美國的單邊制裁和長臂管轄的阻斷措施有了法律依據。那麼這部法律如何發揮作用？是否能夠適用於包括林鄭月娥在內的香港特區政府官員？
觀察者網就此採訪滙業律師事務所高級合夥人楊傑律師，以下為採訪實錄：
【採訪/觀察者網 周遠方】
觀察者網：香港的銀行為何要配合美國財政部制裁？
**楊傑：**首先，從大的背景看，需要簡單介紹一下美國財政部對外製裁的一些基本概念。
美國財政部的經濟制裁手段有一級制裁和二級制裁這兩個形式。所謂的一級制裁，就是限制美國人與被制裁對象從事一切與美國因素有關的交易行為，那麼這裏的美國人不僅包含在美國境內的美國公民和公司，也包括美國在海外投資設立的公司，都算為“美國人”；所謂“交易中含有美國因素”，不僅僅指貨物，還包括科技、服務，特別是由美國金融系統參與的交易行為，以上是為“一級制裁”。
二級制裁，其實針對的交易對象不是美國人，其他外國企業和外國主體都不能與相關的制裁對象進行特定的交易，這是所謂“二級制裁”。
林鄭月娥多次在公開場合表示不懼制裁
那麼為什麼這些香港銀行要去配合美國財政部的經濟制裁？那是因為存在國際金融結算系統SWIFT，全稱是“環球同業銀行金融電信協會”， SWIFT長期以來都是由美國的會員單位的代表擔任董事長，這是因為美元在全世界跨境金融交易貿易結算中的佔比，也是由美元的霸權地位決定的，所以美國財政部其實可以通過SWIFT的系統去幹預其他銀行與被制裁的銀行之間進行的一些交易往來。
舉例來説，在上述報道中，因為美國製裁的是一些香港的官員，那麼如果銀行在沒有得到美國財政部許可的情況下，如果是與這些官員從事的一些特定交易，後續這些銀行被美國財政部認為他從事的交易行為是違背了美國的一級制裁或者二級制裁， 那麼接下來美國財政部會將這些香港銀行“拉黑”。那麼一旦這些香港銀行被“拉黑”，也就意味着其他SWIFT會員銀行會與其終止資金往來，因此這些銀行不敢去抗衡美國的制裁，只能被動遵守美國的制裁，甚至通過“過度合規”的方式去遵守美國的制裁，以避免自己因為被美國財政部“拉黑”，導致在SWIFT系統裏沒辦法開展與其他銀行之間的正常國際金融結算活動，這是一個被迫的行為。
觀察者網：您提到一個“過度合規”的概念，能否介紹一下？
**楊傑：**是的，為什麼我會講到“過度合規”呢？一級制裁和二級制裁是兩個不同的制裁方式，二級制裁其實適用範圍更寬泛，連外國公司都不能與特定對象從事相關的交易，在很多種情況下，美國對特定對象實施一級制裁，並不代表它一定會延伸到二級制裁。但是現在我們所瞭解到的做國際貿易的很多跨國企業，因為比較忌憚美國財政部對外製裁的長臂管轄，它們往往會採取一個“過度合規”的方式來保護自己，也就是説可能美國財政部對香港官員只是一個“一級制裁”，銀行自己過度解讀延伸到了“二級制裁”，什麼交易和服務都不跟你做了，直接把官員“拉黑”了。
從銀行的角度來講，這當然是屬於一種自我保護，但是從合規行為的角度來講，這是一種“過度合規”，這是不足取的，等於過分擴大了美國財政部的制裁範圍，助長了美國的制裁威力，這是需要糾正的。
《南華早報》報道：美國製裁影響香港官員及家人日常生活
觀察者網：今年1月9日，商務部令2021年第1號發佈《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，能否介紹一下這部法律的立法目的？
**楊傑：**商務部今年2021年第1號令出台之後，引起了相當大的熱議，我們法律實務界把這個文件解讀為中國的《阻斷法》。
這部《阻斷法》出台的大背景，其實大家都知道，是跟去年一整年中，以特朗普為首的美國保守派勢力對中國的不斷打壓有關。包括針對華為的芯片禁令，通過修改“外國直接產品規則”，限制包括台積電在內的全球企業為華為代工芯片，導致華為不得不出售了榮耀手機的業務。美國甚至還拉黑了小米，認為小米涉及軍工，限制美國公司投資，這些一系列的打壓措施，其實對中國企業在海外的經營和佈局造成了非常大的影響和損害。
另外一方面，我們也看到在2019年美國國會通過了針對香港的所謂“民主與人權法案”，干涉了中國內政。在這個法案出台之後，去年下半年我們看到，美國陸續對香港和內地的一些官員進行制裁，同時我也注意到，在美國出口管制體系當中，已經取消了原先對香港實施的差別化待遇，取消了原先美國對香港的一些不同於中國內地的特殊優惠政策。
但是中國維護主權和領土完整，特別是在香港實施《國安法》的決心，是沒有任何的變化的。我們不會拿國家利益去跟美國進行一些商業利益上的交換，所以從大的背景下看，以香港為前線，中美兩國之間的這種博弈在不斷升級。香港和中國內地的一些官員，乃至中國在海外的一些高科技企業，都會遇到美國長臂管轄的問題。
在這樣的情況下，其實商務部出台了中國的《阻斷法》意義重大。
這部法律借鑑了歐盟相關阻斷立法的經驗，因為歐盟企業此前因為美國對伊朗的單邊制裁措施受到了很大的利益損害，所以歐盟不支持美國的對伊朗的單邊制裁措施，為了維護歐盟企業的利益，出台了一個歐盟的《阻斷法》。
中國借鑑了歐盟的阻斷法的立法經驗，出台了“商務部2021年一號令”。它雖然是一個商務部出台的部門規章，但從立法上來講，標誌着中國有了自己的阻斷法，具有劃時代的意義。
觀察者網：《阻斷法》是否適用於上述美國對相關中國官員制裁的情形？
**楊傑：**從《阻斷法》本身的立法上來講，其第一條和第二條中都提到，“外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關係基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形”。其中大家要注意到，就是關於“中國公民、法人或者其他組織”應該怎麼解釋的問題。
法律層面上説，如果只作限定在中國境內的中國公民、法人或者其他組織解讀的話，可能不適用中國香港地區，但是也可以做擴大化解讀，將其適用於中國香港地區。因為中國香港和中國內地是“一國兩制”，所以中國內地政府制定的，特別是像商務部的這種部門規章，並不是當然適用於中國香港地區。可能還需要人大進行一個特別的決定，或者進行一個釋法。因為現在商務部出台的《阻斷法》，條文一共只有16條，所以我們覺得後續可能還會有一個類似“操作指引”的文件。
觀察者網：從香港的自由港和金融中心地位來講，它本身就處於一個各方博弈的前線。
**楊傑：**是的，特別是所謂的“人權與民主法案”出台後，香港承受的壓力是比較大的。作為“一國兩制”下的香港，我們必須要維護國家的主權和領土完整統一，必然可能與美國有直接的衝突，在這樣的背景下，如果一些香港官員由於執行《國安法》特別得力而被美國製裁，中國卻不能通過《阻斷法》來限制美國的長臂管轄，對這些香港官員來説是不公平的。
從個人角度來想，我認為中國出台的這部《阻斷法》應該是要適用於中國香港地區的，因為根據我們上面談到的立法背景來看，中美關於香港問題的博弈是一個長期鬥爭的過程，如果説商務部出台的《阻斷法》不適用中國香港地區，那麼阻斷的實際效果就要打折扣，就不能達到在香港問題上與美國針鋒相對的立法目的。當然根據博弈的實際需要，可能會選擇合適的時機，由人大做進一步的釋法。
觀察者網：從《阻斷法》第五條的規定看，上述滙豐、渣打、星展等銀行是否有義務向國務院商務部門報告相關情況？
**楊傑：**在目前《阻斷法》還沒有做釋法或出台操作指引的情況下，我認為像滙豐、渣打、星展這些銀行在中國內地也是開展一些銀行業務的。既然在中國境內開展銀行業務，其經營活動當然是受中國法律的管轄，肯定要受中國《阻斷法》的約束。
這裏就有我們剛才談到的“過度和規”的問題。假設中國香港的官員在中國內地要開一個人民幣賬户，滙豐或渣打銀行説，不行，因為這些官員被美國財政部制裁，銀行不僅不和你開展美元和港幣業務，連人民幣業務也不做，這種“過度合規”行為明顯違背了《阻斷法》的要求。那麼在這種情況下，如果這些銀行不清楚是否應該配合美國財政部的“一級制裁”，其合規部門應當向商務部進行報備，由商務部來解決協調這些銀行下一步應該怎麼開展合規工作的問題。如果這些銀行不去報告，又採取一個“過度合規”，那麼顯然這樣的行為是有違《阻斷法》精神。
觀察者網：我補充一個問題，從法律適用的主體資格來講，這些在中國經營的銀行都是否屬於第五條所説“中國公民、法人或者其他組織”？
**楊傑：**對，因為滙豐、渣打、星展這些在中國內地也有一些註冊的分支機構，我本人也在渣打辦過人民幣業務，這些在中國境內依法登記註冊的經營主體就是法律意義上的中國法人，這是毫無疑問的，所以他們當然受中國《阻斷法》的約束。如果這些在中國開展銀行金融業務的分支機構，因為總部的要求，他們不去跟這些香港官員開展正常的金融業務往來的話，這就是“過度合規”。
觀察者網：從《阻斷法》第八條、第九條的規定看，如果上述銀行不向國務院主管部門申請豁免禁令，被制裁的官員是否有權向中國法院尋求救濟？
**楊傑：**回答這個問題其實能夠很好地解釋中國《阻斷法》的基本框架：即“報告加禁令”機制。
所謂的報告，就是我剛才講的，如果中國企業遇到美國長臂管轄單邊制裁的影響，沒有辦法開展正常經貿往來的話，應當向中國的商務部報告，尋求商務部的指引，這是一個報告義務。
在向商務部報告之後，商務部後續可能會出台一個禁令，比如説中國不承認美國財政部對香港和內地官員的制裁，那麼這些中國企業就不應該繼續遵從美國財政部的制裁決定了，如果這些銀行繼續限制這些官員開展正常的銀行業務，使其遭受損失，理論上這些官員是可以向法院提起訴訟的。
但這裏還有一些實際操作問題，首先這些香港官員向哪一級法院訴訟，他們本身是不是具有原告主體資格，具體的損失如何確定等等問題，這可能需要下一步由最高人民法院出台相關《阻斷法》司法解釋來明確。
觀察者網：從香港特區政府財經事務及庫務局局長許正宇的表態來看，特區政府雖然態度鮮明地反對美國單邊制裁，但並未能干涉或對抗香港各大銀行對相關官員的制裁。在之前很長一段歷史時期內，美國的金融制裁可以説是無人能敵的尚方寶劍，那麼您剛才也説了，可能之前只有歐盟才有《阻斷法》，那麼能否從總體上再談一下中國《阻斷法》對抗美國長臂管轄的意義？
**楊傑：**首先，香港地區目前沒有一個自己的阻斷立法，導致其在對抗美國長臂管轄方面，從法律反擊的角度來講，可能沒有太強力的措施。這就回到我們前面談的問題，我們是不是要考慮把中國內地《阻斷法》延伸到香港地區。
第二，從大的背景來看，中美之間的長期對抗或競爭局面，並不會因民主黨和共和黨的執政輪替而改變。我個人判斷，共和黨對中國的是遏制政策，民主黨拜登上台之後，他可能將遏制調整為“規制”，所謂“規”就是試圖規範中國的行為，使其符合美國的價值觀；所謂“制”就是制衡中國的實力，不允許挑戰美國的超級大國地位。其實民主、共和兩黨對於限制中國的進一步發展是有普遍共識的。這就導致中美兩國在香港問題上會有一個長期的博弈的過程。其實除了香港問題之外，美國陸續也出台了所謂涉疆和涉藏的法案，將來可能還有一些對台的動作。
所以從大背景來講，我們其實是可以借鑑歐盟對抗美國單邊制裁的一些經驗，主要有兩方面：一是從法律層面出台阻斷立法，二是為對抗SWIFT這樣的美國金融霸權機器，歐洲自己搞了一套與伊朗的石油結算系統。其實中國現在的也在做這樣的事情，可能大家也注意到有個新聞，中國在研究自己的區塊鏈數字人民幣技術，這對SWIFT系統有非常大的挑戰。因為SWIFT系統到今天還是一個電報電話系統的延伸，實際上效率比較低。數字人民幣如果能夠推廣，其實可以繞過目前的全球金融基礎設施系統，也就繞開了美國所謂的單邊制裁。
現在我們可以看到，立法層面我們解決了《阻斷法》從無到有的問題，另外我們也確實是在推進人民幣的跨境支付體系以及數字化的一些工作，相信依託中國在大數據方面的一些領先的經驗，在數字貨幣方面我們肯定比較超前的，這是我們對抗長臂管轄和單邊制裁的實力基礎。
觀察者網：所以關鍵還是一個金融的實力的問題。
**楊傑：**對，華為為什麼會受制於台積電斷供這樣的事情，台積電為什麼被迫接受美國的出口管制，被迫終止跟華為的合作，其實還是因為我們在芯片領域確實有一些核心技術仍由美國掌控。一旦中國突破了這些技術門檻，那麼對方的出口管制再嚴厲，其實也沒有任何實操的意義。對抗美國金融制裁也一樣的，其實就是要用實力推翻金融霸權。
觀察者網：正好幾天前還有一個相關新聞，中國央行數字貨幣研究所和SWIFT成立了一家合資公司，能不能與我們今天的討論結合起來談談看法？
**楊傑：**我覺得這個新聞其實非常有深刻的含義，首先Swift系統目前在國際結算中的地位目前是無法撼動的。但是數字貨幣是一種會更新換代的技術，也是大家公認的未來世界發展的趨勢。在這方面，中國基於自己的技術和人口規模等優勢，目前處於比較領先的地位，西方國家因為立法、價值觀、人口結構、基礎設施等種種原因，目前來看是落後於中國的，這其實逼迫了SWIFT跟中國合作。如果美國未來無法在數字化方面去建立新的一套單極霸權系統的話，可能對中國乃至其他經濟體揮舞金融制裁大棒，就會困難許多。
附《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》全文：
商務部令2021年第1號 阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法
中華人民共和國商務部令
二〇二一年 第1號
《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》已經國務院批准，現予公佈，自公佈之日起施行。
部 長 王文濤
2021年1月9日
阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法
第一條 為了阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，制定本辦法。
第二條 本辦法適用於外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關係基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形。
第三條 中國政府堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權、互不干涉內政和平等互利等國際關係基本準則，遵守所締結的國際條約、協定，履行承擔的國際義務。
第四條 國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱工作機制），負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。工作機制由國務院商務主管部門牽頭，具體事宜由國務院商務主管部門、發展改革部門會同其他有關部門負責。
第五條 中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織正常的經貿及相關活動情形的，應當在30日內向國務院商務主管部門如實報告有關情況。報告人要求保密的，國務院商務主管部門及其工作人員應當為其保密。
第六條 有關外國法律與措施是否存在不當域外適用情形，由工作機制綜合考慮下列因素評估確認：
（一）是否違反國際法和國際關係基本準則；
（二）對中國國家主權、安全、發展利益可能產生的影響；
（三）對中國公民、法人或者其他組織合法權益可能產生的影響；
（四）其他應當考慮的因素。
第七條 工作機制經評估，確認有關外國法律與措施存在不當域外適用情形的，可以決定由國務院商務主管部門發佈不得承認、不得執行、不得遵守有關外國法律與措施的禁令（以下簡稱禁令）。
工作機制可以根據實際情況，決定中止或者撤銷禁令。
第八條 中國公民、法人或者其他組織可以向國務院商務主管部門申請豁免遵守禁令。
申請豁免遵守禁令的，申請人應當向國務院商務主管部門提交書面申請，書面申請應當包括申請豁免的理由以及申請豁免的範圍等內容。國務院商務主管部門應當自受理申請之日起30日內作出是否批准的決定；情況緊急時應當及時作出決定。
第九條 當事人遵守禁令範圍內的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；但是，當事人依照本辦法第八條規定獲得豁免的除外。
根據禁令範圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。
本條第一款、第二款規定的當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執行。
第十條 工作機制成員單位應當依照各自職責，為中國公民、法人或者其他組織應對外國法律與措施不當域外適用提供指導和服務。
第十一條 中國公民、法人或者其他組織根據禁令，未遵守有關外國法律與措施並因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。
第十二條 對外國法律與措施不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要，採取必要的反制措施。
第十三條 中國公民、法人或者其他組織未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的，國務院商務主管部門可以給予警告，責令限期改正，並可以根據情節輕重處以罰款。
第十四條 國務院商務主管部門工作人員未按照規定為報告有關情況的中國公民、法人或者其他組織保密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第十五條 中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定規定的外國法律與措施域外適用情形，不適用本辦法。
第十六條 本辦法自公佈之日起施行。
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