顧敏康：“愛國者治港”怎麼落實？外籍法官“雙重效忠”如何解決？

【文/觀察者網專欄作者 顧敏康】

2月22日，“完善‘一國兩制’制度體系，落實‘愛國者治港’根本原則”專題研討會在北京舉行，全國政協副主席、國務院港澳辦主任夏寶龍發表重要講話。香港有不少人士開始議論此次專題研討會所透露出來的重大信號，並作出各種解讀。

其實，早在上世紀八十年代中英談判期間，鄧小平先生就已一再提出“要由愛國者治港”的主張。今年1月，習近平主席在聽取香港特區行政長官林鄭月娥述職報告時進一步指出“愛國者治港”，強調“要確保‘一國兩制’實踐行穩致遠，必須始終堅持‘愛國者治港’。這是事關國家主權、安全、發展利益，事關香港長期繁榮穩定的根本原則。”

毫無疑問，夏寶龍主任的講話是將“愛國者治港”這一根本原則具體化、明確化了。首先是明確誰可以成為愛國者，有三方面的標準：第一，愛國者必然真心維護國家主權、安全、發展利益；第二，愛國者必然尊重和維護國家的根本制度和特別行政區的憲制秩序；第三，愛國者必然全力維護香港的繁榮穩定。而更重要的內容，在於落實“愛國者治港”原則和完善相關制度。

按照夏寶龍的講話，就是要“要多措並舉，綜合施策，其中最關鍵、最急迫的是要完善相關制度，特別是抓緊完善有關選舉制度，確保香港管治權掌握在愛國愛港者手中。”

落實出選或就任公職人員的宣誓制度

香港有關公職人員的選舉制度主要涉及幾個方面：第一，立法會選舉和區議會選舉；第二，行政長官選舉委員會選舉；第三，行政長官選舉。

而這些層面制度改革的重點就是要真正落實初選或就任公職人員的宣誓制度。日前，特區政府公佈《2021年公職（參選及任職）（雜項修訂）條例草案》（簡稱《條例草案》）的內容。法案有六項重點：其一，清楚解釋有關擁護《基本法》和效忠香港特區的提述；

其二，引入區議員須作出宣誓的規定；

其三，在《宣誓及聲明條例》中加入具體宣誓要求，以及拒絕或忽略作出誓言的後果；

其四，統一監誓人安排；

其五，法案提出修訂《立法會條例》和《區議會條例》，訂明違反誓言或不符合擁護《基本法》、效忠特區的法定要求和條件人士，喪失出任相關公職資格，並完善處理有關情況的機制；

其六，法案在行政長官、立法會和區議會選舉加入限制，任何人如因曾拒絕或忽略作出宣誓而被取消就任相關公職的資格，違反誓言或不符合擁護《基本法》、效忠特區的法定要求和條件，即喪失在五年內於相關選舉中被提名或當選的資格。

香港特區政府2月23日公佈公職條例草案的修訂內容 圖自香港特區政府網站

尤其值得關注的是，在擁護《基本法》和效忠香港特區方面規定了正面清單和負面清單。正面清單行為主要是六項，即擁護《中華人民共和國憲法》和《基本法》確立的香港特別行政區憲制秩序；維護中華人民共和國國家主權、統一、領土完整和國家安全；擁護香港特區是中華人民共和國不可分離的一部分、中華人民共和國對香港特區行使主權、中央根據《基本法》對香港特區行使管治權；擁護“一國兩制”原則的落實、維護香港特區的政治體制；擁護在《基本法》框架下，保持香港特區繁榮穩定的目的；以及忠於中華人民共和國香港特區，維護香港特區的利益。

而負面清單的行為主要包括，作出危害國家安全的行為或活動；拒絕承認中華人民共和國對香港特區擁有並行使主權；宣揚或支持“港獨”主張；尋求外國政府或組織干預香港特區的事務；作出損害或有傾向損害《基本法》中以行政長官為主導的政治體制秩序；侮辱或貶損國歌等國家主權象徵和標誌。

可以預見，一旦《條例草案》獲得通過，就在有關選舉制度上紮緊了一道“籬笆”，確保愛國者才有資格履行相關公職。當然，只有《條例草案》的規定未必足夠，還需要在具體制度上做出規定。

例如，民間已經有人提出設立權威機構“評核”參選人是否符“愛國者”標準的建議，這是值得考慮的。過去，立法會和區議會參選人是否擁護《基本法》和效忠中國香港特區是由選舉主任作出判斷的。但是，在2019年的區議會選舉中，一些“攬炒派”參選人被認定具有參選資格。這説明，每個選舉主任的判斷標準不一致，確有改革的必要。筆者認為，設立權威機構對立法會、區議會以及特首選舉委員會參選人進行專責評核，根據統一的正面和負面清單，可以作出更加公平合理的認定。

此外，民間還有一個建議是考慮取消行政長官選舉委員會中的區議會席位。因為現時選舉委員會第四界別之中，有117席來自“港九各區議會”及“新界各區議會”。由於本屆區議會由民主派主導，選管會界別分組選舉則採取全票制，由區議員選出。有人擔心按照現時制度，117席將有很大機會落入民主派手中，因此要通過改革以減少這方面的席位。

不過，筆者並不同意這一建議，諸如此類的提法並非出於深思熟慮。首先，從2016年選舉委員會的選舉情況看，選情比較激烈，1239名候選人競逐733個席位，最終1194個選委會席位全部順利產生。其中，愛國愛港陣營合共取得逾870席位，繼續保持優勢。

其次，我們也應該看到，在2017年的特首選舉中，反對派在行業界別及立法會等範疇擁有325票。在區議會，當時泛民席位未過半，全數117人由建制派獲得。

第三，現在泛民奪得過半數區議會議席，且席位數量更是高於上屆的建制派，因此未來獲得117個名額的可能性很大。但值得注意的是，隨着《條例草案》的通過，大量不符合資格的人士將被取消參選資格。再加上，如果特區政府恢復區議員委任制度，愛國者重新超過區議會半數議席也不是沒有可能。

第四，目前民間正在討論香港特首究竟是“選舉”產生、還是改為“協商”產生。《基本法》第45條規定，“香港特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。”因此，如果下一屆特首是以“協商”形式產生，則即便泛民取得442（325+117）票，也不能左右愛國者特首以“協商”方式產生。

慎重對待《基本法》修改問題

那麼，“愛國者治港”這個根本原則是否要在《基本法》的具體條文中得到體現呢？如果要體現，是否需要修改《基本法》？這些問題也在香港輿論場熱烈討論。

《基本法》不是不可以修改，但不能輕言修改。誠如全國政協副主席梁振英所言，當年中央為了讓香港人放心，在經歷漫長的諮詢過程以後，才制定並通過《基本法》，以法律形式確保香港“一國兩制”五十年不變，因此修改《基本法》需要十分謹慎。

再者，修改《基本法》是一件大事，必須遵循《基本法》第159條之規定。其實，《基本法》由全國人民代表大會制定，其第三條的“港人治港”立法原意就是鄧小平先生當時所講的“愛國者治港”原則。因此，沒有必要通過修改《基本法》來重新強調。比較順理成章的做法，就是特區政府刊憲的《條例草案》，一旦經立法會通過，就已經對“愛國者治港”有了具體明確的規定。

同樣的，《基本法》第45條規定特首可以“通過選舉或協商產生”。一旦根據香港實際情況改由協商產生特首，則也無需修改《基本法》。

不過，行政會議成員、資深大律師湯家驊日前表示，特首可由協商產生，但《基本法》承諾特首也可由“普選”產生，如果特首由協商產生，必先修改《基本法》。

但筆者認為，湯先生所指的修改應該是《基本法》附件一中有關特首選舉的安排。這裏就涉及到《基本法》規定的普選問題和附件一的修改問題。

《基本法》第45條第2款規定：“行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。”

從過往20多年的實際情況看，香港的當務之急是必須先落實“愛國者治港”的制度安排。在這一過程中，協商產生特首本身就是一個法律規定的選項。待到有關“愛國者治港”的制度完善之後，特首的產生仍然可以朝着《基本法》規定的“普選”方向進行。

那麼，如果現在決定由協商產生特首，《基本法》附件一是否需要修改呢？這當然是一個假定的問題。但是，如果要出台協商辦法，則可能需要考慮修改附件一。

附件一是關於“香港特別行政區行政長官的產生辦法”，其第一條規定：“行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會根據本法選出，由中央人民政府任命。”這條關於通過選舉產生特首的規定顯然與協商產生特首的規定不同。但是，既然2014年全國人民代表大會常務委員會可以作出關於香港特別行政區行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定，那麼現在也可以專門作出關於特首協商產生的有關決定；由特區政府根據香港《基本法》和人大常委會決定的規定作出修正案，向香港特區立法會提出，經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，報全國人大常委會批准。

當然，由全國人大常委會專門制定有關香港特首協商產生辦法，而無需修改附件一，也是一個可能的選項。

圖自香港司法機構網站

司法機構的“愛國者治港”要求

全國港澳研究會副會長劉兆佳參加完2月23日的港澳研討會後表示，中央已經下定決心要利用國家憲法賦予的權力，主導香港選舉制度的改革，目標是要確保“愛國者治港”，令所有機構都由愛國者主導。

很顯然，由此產生的問題便是司法機構如何以愛國者主導？

2014年的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出：在“一國兩制”之下，包括行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員等在內的治港者，肩負正確理解和貫徹執行香港基本法的重任，承擔維護國家主權、安全、發展利益，保持香港長期繁榮穩定的職責。

但《基本法》第82、92條允許外籍法官成為“治港者”，存在的“雙重效忠”問題如何協調？

筆者認為，《基本法》第104條規定了各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。這是一種法定義務，不容違反。外籍法官既然選擇在香港司法機構工作，當然不能違背有關誓言。

因此，作為香港特區的法官也必須符合以下兩條行為標準：第一，必須維護憲法和香港基本法的權威，必須維護香港國安法的權威；第二，尊重和維護全國人大及其常委會對香港基本法的修改權和解釋權。如果要進行司法改革，首先就應該改革現有的《法官行為指引》，將這兩條行為標準加入其中，並接受社會監督。

香港內部關於新移民的待遇問題已爭論多年 資料圖來自港媒

起用“新香港人”符合“愛國者治港”要求

最後，要落實“愛國者治港”的制度，還需要特區政府徹底改變觀念，大膽起用“新香港人”。筆者早在2016年就提出“新香港人”的概念，但並未引起特區政府的重視，因此今天覺得更有必要再次提出這一概念。

當然，“新香港人”這一概念應該是一個開放話題，至今尚未有明確統一的概念。筆者所説的“新香港人”，應該是指1984年《中英聯合聲明》簽訂並確認香港迴歸後（有作者將這段時間界定為“迴歸轉型期”）從世界各地來港定居者，尤其是具有內地背景的人士。如果按此標準進行人口統計，香港大約有200萬“新香港人”，大約佔700萬總人口的三成。

用“迴歸轉型期”這根標杆來劃分出“新香港人”，是為了點出迴歸轉型期間形成的這代人可能具有一些新的共同特點：第一，他們多數來自內地或從西方留學歸來，幾乎沒有經受殖民影響，主人翁意識較強；第二，具有全球視野，相對理性包容，對中西文化接受性較強；第三，對內地、台灣等地的政治鬥爭耳濡目染，對極端政治比較反感；第四，尊重和守護香港核心價值觀，視自己為香港人、也是中國人；第五，比較與時俱進，敢於迎接新的挑戰。

雖然“新香港人”的特點也可能從本土香港人或早期香港人身上找到，但可能無法形成一個羣體的共性；尤其是“新香港人”的這些共性與視內地人為“蝗蟲”、一味去大陸化的部分所謂“本土人士”（其實他們中的有些人也並非土生土長），形成鮮明對比。

應該説，“新香港人”的這些特性，能為他們即將成為香港新的政治力量奠定良好基礎。但令人遺憾的是，香港迴歸20多年來，港府在提拔、起用“新香港人”擔任公職方面，幾乎無所作為，這一點當下尤為值得深刻反思。

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