許春明：大數據天生有利壟斷，如何立法才能平衡？

【採訪/觀察者網 周遠方】

**觀察者網：**去年年底，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《建設高標準市場體系行動方案》，提出“加快培育發展數據要素市場，制定出台新一批數據共享責任清單，加強地區間、部門間數據共享交換。研究制定加快培育數據要素市場的意見，建立數據資源產權、交易流通、跨境傳輸和安全等基礎制度和標準規範，推動數據資源開發利用。積極參與數字領域國際規則和標準制定”。進一步確立了數據要素在數字經濟中的核心地位，為數據互聯以及開放共享奠定了堅實的基礎。

技術正在加速發展，“大數據”已經越來越多地用於數字經濟的生產實踐，但是，相關立法仍然比較滯後。歐盟雖然有數據保護立法，但更多涉及個人隱私，注重數據保護的責任主體，而大數據確權更多注重權利主體，今年“兩會”也出現了很多關於數據確權的提案，能不能請您詳細談一下兩者的區別？介紹一下數據確權及其重要性？

**許春明：**我們談數據確權，一定要對數據進行分類。按出現時間順序來説，首先，自古以來就存在的，包括以人為載體的人身性的個人數據、自然界的各種數據、以及人類生產生活過程中所產生的數據等數據，都是原始數據。

隨着技術發展和商業模式的發展，這些原始數據的價值不斷提升。所謂的“大數據”，是利用現代信息技術，使原有數據的價值得以不斷地被充分挖掘和發揮。所以大數據和數據是有區別的。數據是原始狀態，大數據主要是對數據的挖掘、利用和開發，充分發揮數據的價值。從這個角度才使數據成為現在官方定義的“第五大生產要素”，這只有在現代社會才能夠真正地被提出來。

如果從生產關係這個角度來談，生產力的發展使這種價值得以顯現和發揮。這個過程跟土地要素一樣，早期土地價值並不高，但隨着社會的高速發展，土地價值不斷地發生變化，土地制度改革就要隨之跟上。

隨着數據技術或信息技術的發展，數據價值不斷顯現，為了規範數據的生產關係，相關制度必然應運而生，否則數據的收集、加工、流通和交易就難以發生。在制定制度過程當中會涉及很多方面，比如權利歸屬的問題、數據流通問題、數據安全問題、數據共享問題，這些都是基於數據作為一種生產要素衍生出的問題。類似於人類社會對有形物要確立物權制度，對交易要確立債券制度，對於發明創造和文學藝術創作要設立知識產權體系一樣，數據產業要發展，必然要設立出數據管理制度。

2020年4月24日上午，由上海市知識產權局、徐彙區人民政府共同主辦的2020年上海知識產權宣傳週主會場活動暨全國知識產權運營服務體系建設重點城市（上海市徐彙區）項目啓動儀式在徐彙區舉行，許春明教授（左一）作為專家委員會代表接受專家聘任（圖源：徐匯市場監督）

**觀察者網：**我們看到很多代表、委員提出了不同的視角，比如全國政協委員、上海市信息安全行業協會會長談劍鋒提案中提到，目前大型平台公司和機構掌握大量數據，形成事實上的數據壟斷，在數據合規應用審評制度未明確前，眾多大數據分析技術創新公司只能依附數據壟斷平台和機構，併為其提供服務，進一步加強了壟斷的發展。他建議，由網信辦牽頭協調公安部、市場監管總局等相關部門，統籌協調現有與數據經濟發展的網絡安全相關法律、法規，在保證國家數據主權、維護國家社會穩定的前提下，針對數據確權、合規流轉等問題儘快明確法規和操作細則，對違法行為進一步加強處罰力度。

中國聯通產品中心總經理張雲勇建議，借鑑“分而治之”的思路，進行確權的立法和司法，區分個人數據、政府數據、行業數據。以規範數據權屬為目標，依託數據確權框架體系，制定數據資源分級分類指南和應用管理法規，明確各類數據資源的不同權屬邊界。依法保障數據資源權屬，防範行業壟斷，依法促進數據資源共享，鼓勵應用創新，充分發揮數據資源的倍增效應。

全國人大代表、蘇寧集團董事長張近東建議逐步推進公共數據無償共享，但在實施公共數據的無償共享過程中，要有明確的標準和措施，建立安全開放的共享機制，清晰界定權限，使數據能在更大範圍、更廣領域被高效利用。

您是否能從法律學者角度分享一下觀點？

**許春明：**在設計數據制度的時候，確實需要考慮多個角度，我們的人大代表們也是在不同的角度來談數據法律的問題。基於不同的主體立場，有不同的利益訴求。

比如説站在國家角度，更應注重數據安全。怎樣做到數據安全？比如對蘋果手機所收集的信息，我們要求必須將服務器設置在中國，數據不得出境。考慮到未來國家之間的競爭，每個國家所掌握的數據將是重要層面，所以關於數據制度設計的最高層面的訴求涉及到國家安全。

如果從整個社會的角度來説，就涉及到數據共享。原始數據，無論是個人數據還是公共數據，很多具有來源唯一性，比如説證券交易所的信息、公安機關收集的公民人口信息、地理信息等。想讓具有來源唯一性的數據的價值被充分發揮，就要建立一種數據共享機制。所以我們提出要建立一種數據共享制度，這不是數據擁有者的權利，而是賦予數據使用者的權利，使用着有權利去要求共享，倒過來説他是對數據擁有者的一種限制。

我個人認為，在兩種情況下數據應當被共享，一種情況是基於社會的公共利益。一些基於社會公共利益的公共性數據應當被共享，比如説政府的公共數據。

第二種情況是對於數據被壟斷的情況而言的。大數據產業有個悖論，數據量越大、越集中，越有價值，當數據分散時沒有價值。但是集中會導致壟斷，這樣大數據的效率又不能被充分發揮。比如説單一消費客户的數據，是沒有價值的，大型平台掌握了所有交易者的數據，這些數據才是有價值的，但是如果這個數據被平台所壟斷，那麼它的社會效率不能被充分發揮，所以我們要建立基於“消除壟斷，效率優先”的原則，公共數據應當被共享。

如果從整個產業的角度來看，數據的真正擁有者往往不是原始數據的產生者或承載者，而是經營者或者是管理者，比如説電子商務平台和政府部門。此外，在整條數據產業鏈上，還有不同的數據加工者、使用者。所以想平衡好數據從產生到收集、加工、使用的各個環節的利益，就需要頂層設計。如果任何一個環節利益不足，就會導致整個大數據的價值鏈斷裂，導致整個體系的價值無以發揮。

在這種情況下，就要界定數據的權利，建立數據的權利制度。這就是數據產業各環節在價值鏈當中的利益配置和平衡。如果數據的承載者是個人，應當尊重隱私權；對數據的收集、加工者，如果是企業，要尊重他們的各類投入成本；如果是政府，其所收集的數據是基於公共財政投入，應當共享。產業鏈上的各種私主體對數據應當享有相應的權利，但這種權利是受限的，不能構成壟斷。這樣就形成了數據價值鏈上各個主體擁有相應權利的體系，才能促使整個數據產業的發展。

從公民個人的角度來看，這個層面不涉及到公共數據，無非是商業機構或政府部門去收集個人數據，對個人而言，毫無疑問公民的人身權利是最優先的，人身權利高於其他私主體的財產性權利，因此才會有歐盟這樣的個人數據保護法。我們目前也在呼籲立法。對個人數據的收集必須事先告知，以及設立相關的“被遺忘權”或被刪除權等等，通過這一系列權利去體現對個人的尊重。對於數據的收集和利用要有一定的限制，比如説“清潔化”、“脱敏”或可信計算等，要事先消除可識別人身的信息，才可以用於商業的加工和利用。

總結一下，對數據制度的頂層設計應該從多個層面考慮。國家層面要注重的是安全；社會層面要注重的是數據共享；產業層面要注重的是各環節的權利分配；在個人層面上要充分尊重個人對數據的權利。綜合考量安全、效率、公平、正義的多方位價值才能全面認識數據立法。

**觀察者網：**在實際情況當中，我們發現個人面對商業平台或者説私主體收集數據時，往往是很難拒絕的。比如要用某個軟件，商家都會給你一個格式合同，個人基本上都會打勾，很少有人會不勾。個人天然處於比較弱勢的地位，這些平台用很低的成本就能獲取個人授權，這是不是需要國家或者政府層面來保護個人？

**許春明：**你講得非常對，這也是我們的現實，是基於平台的強勢，以及個人對自己的權利意識不強導致的結果。收集個人數據不但要基於“知情同意”原則，還要有撤銷、刪除和被遺忘權，這正是歐盟的《個人數據保護法》和 《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）的重點，也是我們呼籲中國《個人數據保護法》立法，以及要對商業機構收集數據加強行政監管的原因。

比如説某些App暗中收集我們的地理位置、通話記錄、照片信息等等，這些領域我們已經通過一些規章加強事後監管了，但從預防層面目前還無法實現。所以你問的這個問題的確就是我們下一步要加強公民權利保護的重要方面。

在這個方面目前歐盟稍微領先，如果違反其《通用數據保護條例》可以判處最高達其全球年收入的4%或2000萬歐元的罰款，這對於跨國大型科技企業而言，也是相當嚴重的罰款，只有重罰之下，才能讓數據的收集者真正去尊重個人對數據所享有的權利。目前在中國只有《民法典》中有原則性規定，尚無具體的規則，對中國來説，這是一個相對薄弱的環節。

2018年5月25日，《通用數據保護條例》生效。

**觀察者網：**如果只側重於保護個人的數據隱私，其實也會影響大數據的效率？

**許春明：**這就是一個平衡，在數據的價值鏈上，對收集者的義務和責任做嚴格限制，就必然導致數據收集的困難，隨之必然導致數據的價值不能得以發揮。所以立法最大的困難就在於怎麼去把握度，怎麼去合理配置各個利益主體的權利和義務。

當個人對其承載的或因自身活動所產生的數據具有過強的權利時候，必然會導致整個大數據產業缺乏數據來源。所以必須有一種平衡性的制度，既要尊重個人對數據的控制權，同時又要考慮數據收集、加工、使用者的積極性，只有達到這種制度性的平衡，才能讓大數據的產業能夠發展。

所以產權制度絕不是對單一主體的唯一保護，而是為了通過保護來促進某一個產業或者體系的健康有序發展，大數據也一樣，不能一味強調個人對數據的控制。

**觀察者網：**剛才您也拿土地要素來打比方，使我聯想到土地的產權如果特別分散細碎的話，比如像印度那樣，那麼要在土地上建設基礎設施就要付出很大的代價，會限制整個社會的發展。如果過於注重保護私人數據，是否也會產生這樣一種情況？

**許春明：**對，一定會產生這樣的後果，這毫無疑問的。西方社會因為土地完全私有化，導致他們的基礎設施建設難度跟我們中國不一樣。中國土地國有，國有土地使用權通過拍賣使用；農村土地集體所有，現在集體土地使用權又要進行土地改革，土地的流轉將有利於土地更高效使用，我們的基礎設施建設就跟別國完全不一樣，這就是不同的制度導致的結果。

產權制度是基礎性的制度，對資源配置影響極大，對大數據產業來説，就是數據資源的配置，一方面要通過市場化手段配置，一方面要受法律制度調控，兩者也是辯證關係。

**觀察者網：**上次我們談到，就中國的立法過程來説，對於互聯網產業，在它剛剛開始發展的時候，會給一個比較寬鬆的法律環境，促進它更快發展，而不是從一開始就管得很嚴。等產業成熟一些以後，再根據實際情況強調規範。那麼在數據確權方面，您認為有類似的情況嗎？

**許春明：**我覺得對數據產業現在已經達到了要全面規範的階段，因為這跟互聯網產業是同步的，現實當中已經達到了對數據的收集、利用、壟斷和安全必須要加以規範的階段了。更重要的是，數據要作為一種產業來發展，就必須基於一種規範化的制度之下。因為這會是一種爆發式的增長，缺乏監管會導致嚴重的後果，特別是對於數據安全層面，比如數據的跨境流通、交易，必須先立法再有序運營，我想這樣的過程更有利於整個產業的發展。

今年全國兩會上，全國人大代表陳晶瑩表示，“目前我國的數字貿易市場缺乏規範不當競爭和平台責任的規則體系，‘大數據殺熟’成為‘常見病’”（圖源：新民晚報）

**觀察者網：**中共中央辦公廳、國務院辦公廳之前印發了《建設高標準市場體系行動方案》，提出“加快培育發展數據要素市場，制定出台新一批數據共享責任清單，加強地區間、部門間數據共享交換。研究制定加快培育數據要素市場的意見，建立數據資源產權、交易流通、跨境傳輸和安全等基礎制度和標準規範，推動數據資源開發利用。積極參與數字領域國際規則和標準制定”。

現在現實的情況是，歐盟在數據隱私保護制度上稍微領先一些，大體上各大經濟體都處於同一起跑線的位置。同時，中國的數據產業基於5G、數據中心等基礎設施的建設，還是走在比較前面的。我們是否有能力和責任去參與國際規則的制定？

**許春明：**是的。中國有兩大優勢，一是我們以5G為代表的通信技術有一定的領先優勢；二是數據優勢，因為中國有龐大的人口、龐大的國內市場、和龐大的數據活動。所以在進行國際數據治理時，我們要爭取主導國際制度的構建。從目前來説，關於數據交易、數據安全都沒有形成全球性的條約。歐盟基於歐洲一體化形成了一些區域性的指令，當然還有一些雙邊的國際協定。

這意味着中國下一步在形成相關的國際規則過程中，要輸出我們的觀點，爭取影響或主導國際規則。我想對中國來説，條件是成熟的，同時這也是國家利益的需要。如果講得更高一些，這也是我們中國構建人類命運共同體的一種義務和責任擔當，尤其在“一帶一路”、東盟區域性規則形成過程中，我們將大有作為，這是基於我們的技術優勢和我們的數據優勢而言的，所以數據的國際治理的確是我們應該去做的。

**觀察者網：**如果把數據要素和土地要素類比，在大數據確權方面，是否有可能借鑑土地國有，產權和使用權分離的制度設計？

**許春明：**我覺得這有本質區別，土地是固定的，不涉及公民的人身利益，這是土地跟數據之間最大的區別。第一，土地是固定不變的，而數據是動態的、增長型的。第二，土地不具有自然人的人身屬性，而數據跟自然人的人身利益大量相關，無法將數據全部作為公有，在公有的基礎上賦予所謂數據使用權，所以不能簡單類比。

我的觀點是，數據要基於不同類型來確立權利歸屬，這是根本。基於公共財政投入所獲得的、不具有自然人人身屬性的數據應該公有。與個人人身相關的數據被收集起來，個人對這種數據沒有所有權，而是擁有數據當中包含的人身權利，所以個人對這種數據的使用者有一種限制。這種數據權利的所有人應該是數據的收集者，比如交易平台，但平台對這種數據的受用受自然人的人身權利限制，不是一個完整的權利。

我們不能孤立地來看這個問題，數據治理的問題雖然很急迫，但是也很複雜，涉及的利益主體非常的多，必須要相互結合，用整體視角來看，否則一旦孤立看問題，就一定是片面的。

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