蘇奎：網民能夠售賣個人信息賺錢嗎？
【文/觀察者網專欄作者 蘇奎】
毋庸諱言，個人信息的弱保護是互聯網與平台經濟發展初期的重要動力之一。然而，在貪婪之下很容易就會出現平台濫用個人信息的情況。隨着越來越多人意識到了個人信息濫用造成的困擾，甚至悲劇，個人信息保護的觀念逐漸建立，個人信息保護的法律法規體系也在逐步完善。
作繭自縛、過度貪婪的代價就是失去了利用的自由。那麼問題也就來了：個人信息在得到嚴格保護之後，個人有了隱身的自由，平台或者其他第三方數據公司利用個人信息需要個人的同意。假如所有網民，或大部分網民，都不願意平台使用本人的個人信息，平台賴以獲得超額利潤的大數據又該從何而來呢？
毫無疑問，平台的大數據算法不會棄如敝履，那是平台的核心競爭力之一。平台自利的做法將會是設置激勵性的政策，鼓勵個人授權平台或者其他第三方數據企業合法利用其個人信息，在維持生產激勵與保護隱私之間取得平衡。大數據畢竟能夠增進社會的福祉，這並非是杞人憂天式的問題，事實上，這正是美國當前個人信息保護立法各方對立的問題，也是市場正在發生的事實。中國也正在開展個人信息立法，類似的問題也必將會出現在我們前進的路上。
然而，出賣個人信息賺錢聽上去似乎有些難以啓齒、欲遮還顯，因為問題很容易演繹成為：隱私能成為商品賣錢嗎？甚至是：我們需要為隱私付費嗎？
分裂的投票
11月3日，是美國總統大選正式投票的日子。美國苦特朗普久矣，世界也苦特朗普久矣，媒體注意力大都聚焦在特朗普究竟能不能從疫情造成的支持率大坑中爬出來。
其實當天對於美國個人信息保護立法也是一個重要的日子。加州的消費者隱私保護法在這一天由公民投票決定（California Consumer Privacy Act, CCPA）。最終的投票結果顯示，《消費者隱私保護法》獲得了56.23%的支持。加州在個人信息保護方面取得了一個里程碑意義的成就。
然而蹊蹺的是，作為對抗互聯網資本保護廣大人民的利益的法律，消費者隱私保護法本應該獲得更多市民的支持，但實際卻沒有到達壓倒性的勝利。此外，資金的投入也很有意思。支持方花了192萬美元宣傳法案，而反對方則只有區區17萬美元。可以對比的是，當天加州同時表決的另一個有關網約工與平台關係的法案的總花費達到了驚人的2.24億美元，僅網約車平台公司優步為推銷該法案就貢獻了5953萬美元。
相比之下，消費者隱私保護法的投票關注度不高，財大氣粗的互聯網平台公司也沒有站隊。更重要的是，公眾對此意見分歧。阿拉斯泰爾——此次公投立法的主要推手，在接受採訪時頗有些委屈。他抱怨道：“這完全是一個保姆國家（nanny state）”，還真是有些“我本將心向明月，奈何明月照溝渠”的味道。
那麼要問的是，為什麼這部為了老百姓利益的《消費者隱私保護法》反而會引發公眾意見分歧呢？
首先，很多老百姓不知道為什麼要有這次公投立法，因為2018年立法通過的《消費者隱私保護法》在2020年1月1日才剛剛生效。2018年6月28日，加州在美國率先參考歐盟的《通用數據保護法》（GDPR）完成綜合性的個人信息保護立法（在共和黨的反對下，美國國會一直沒有能夠對類似國家立法達成一致），也被稱為《消費者隱私保護法2018》。2020年7月1日，加州檢察總長才有權開始執法。可是，由於疫情，企業還在要求檢察長推遲啓動執法。
然而，互聯網大公司一直在遊説兩黨州議員通過新的修正案以削弱該法案，僅2019年加州議會就提出了近10項修正案。當然，這些修正案大都打着保護個人信息的旗幟搞修正主義。房地產開發商阿拉斯泰爾（ Alastair Mactaggart）有議會工作的經歷，熟知美國地方政治。除了議會立法，還可以通過全民公投程序立法。對於公投完成的立法，只有公投才能修訂，而不容旁人置喙，這樣就再也無修正主義之慮了。
於是這位關心個人信息保護的房地產老闆組織了一些專家（主要是美國聯邦貿易委員會FTC的前首席技術官員Ashkan Soltani以及其他一些技術專家）在2018版本的基礎上，推出了2020版《加州消費者隱私保護法》。2020年6月24日，儘管疫情肆虐，他還是設法獲得了足夠的簽名支持使得法案提議最終能夠進入大選日投票。
更重要的是，《消費者隱私保護法》長達50多頁，老百姓幾乎不可能去細讀那些枯燥乏味的法律術語。法案的正反兩方如何對法案貼標籤在很大程度上將影響投票人的態度。“為隱私付費”（pay for privacy）是法案的反方給消費者隱私保護法貼的最具殺傷力的標籤。消費者要想保護自己的隱私就需要向平台付費，而隱私是加州憲法確定的公民不可剝奪的權利，憲法賦予公民與生俱來的基本權利竟然要付費才能擁有，這哪裏是為人民立法，資本家的貪婪真是莫甚於此了！這就是反方向市民傳遞的法案目的，有了這樣的標籤，社會的分裂就沒有什麼好奇怪的了。
我們都是互聯網平台的產品
用户個人信息是有價的，這不是什麼秘密。互聯網巨頭谷歌（google）2019年營收高達1620億美元，其中84%來自於其廣告平台。也就是説，它有1348億美元的收入來自於定向廣告。換言之，正是每一個用户的搜索記錄信息餵養出了這個龐然大物。
而互聯網另一個巨頭臉書則更加典型，其收入幾乎都來自於廣告。2019年廣告收入高達694億美元，而同期公司營收是707億美元。天下沒有免費的午餐，這真如互聯網行業廣泛流傳的名言那樣：如果你沒有（為服務）付費，你本身就是產品。（ If you are not paying for it ,you are the product.）
事實上，臉書一直在探索有償使用個人信息。2018年4月，臉書首席運營官雪莉（Sheryl Sandberg）在接受媒體採訪時透露了臉書正在研究個人信息共享獎勵計劃。她還提到，臉書可能會提供用户是否同意利用個人信息的一鍵式授權和取消授權服務，但這是有償的。那些不同意授權商業化利用個人信息的用户將為臉書服務付費。
2019年6月，臉書在美國、印度市場推出了受邀用户行為研究計劃，同意臉書監控手機使用（如用户什麼時間安裝或使用了什麼移動APP應用程序）的用户每月可獲得20美元收入，用户的這些信息將用於臉書的市場研究，包括競爭產品、用户需求、用户行為習慣等。
電信運營商掌控着“信息高速公路”。對於用户所有的上網記錄，如瀏覽的網站、網頁、上網時間和搜索關鍵詞等信息，電信運營商比互聯網服務商掌握得更多。看到互聯網公司靠這些信息賺了大錢，電信運營商當然也想分一杯羹。
美國老牌電信運營商——電話電報公司AT&T早在2013年12月就曾經在得州奧斯汀附近區域推行過個人信息有償使用政策。對於願意共享個人上網記錄的用户，每月不超過1G流量的光纖月租費用為70美元，而同樣的光纖接入服務，那些不願意共享個人上網記錄信息的用户的月租費用則為99美元。這個價格差異不是憑空而來，其目的不是為了窺探個人隱私，而是為了獲利。看來個人用户的價值確實不小。
為隱私付費？
這實質上是一項隱私人頭税，並將不成比例地影響經濟上的弱勢羣體。他們將不會擁有隱私，因為他們的隱私會成為富人們的奢侈品。這是10月15日在加州首府薩克拉門託（Sacramento）媒體俱樂部的辯論會上反對者提出的最具有代表性的觀點了。
2018版的隱私保護法規定了網民有平等消費權（right to equal service），也就是平台不能對那些不同意使用其個人信息的網民在商品或服務價格、質量等方面進行歧視。無論是否同意使用其個人信息，平台在商品價格、質量或其他交易條件方面都需要平等對待所有消費者。
隱私保護法希望通過這樣的規定避免網民的個人信息自主權真正落到實處，防止平台利用交易上的強勢地位威脅或者利誘網民放棄個人信息自主權，使得個人信息保護法事實上變成一紙空文。應該説，這樣的規定確實是煞費苦心。需要注意的是，即使號稱世界最嚴的歐盟《通用數據保護法》也沒有類似的制度設計。
但加州2018年的隱私保護法同時也規定了例外情形，比如平台企業可以為了收集、出售個人信息而向消費者提供經濟激勵，包括向消費者直接提供經濟補償，而且平台企業也可以對消費者提供差異化的價格或者不同質量的產品或者服務，但前提是這樣的差異是由於消費者同意或者不同意使用其個人信息而直接相關的。
顯然，這樣的條款在一定程度上確實削弱了消費者的平等服務權，但設置了一定的門檻，那就是產品或者服務的價值必須與消費者的個人信息直接相關。個人信息可以影響交易成本，可以以所謂“羊毛出在豬身上”的互聯網邏輯增加平台的收入，也就是所謂的多邊市場效應，但消費者的個人信息並不能直接影響絕大多數商品或者服務本身的價值，也就是説，消費者仍然大體享有平等服務權。
2020年版本修改了有關表述。新版本增加了一個消費者安寧間隔期條款。意思是如果消費者不同意使用其個人信息，消費者有12個月的安寧保護期，也就是平台企業至少在12個月以內不得打擾消費者以獲得消費者的同意。這確實是一個保護消費者生活安寧的好條款。
此外，新版本增加了平台企業可以為了共享個人信息而向消費者提供經濟激勵。這是由於企業間有各種複雜的交易，不同企業間除了買賣個人信息，也存在沒有直接貨幣對價的其他個人信息交易。應該説，這樣的修改實際上是增加了例外的情形，更加符合企業對於個人信息的利用需求。
更重要的是，新版本將平台企業提供差異化價格或者不同質量商品或服務的門檻條件進行了修改，把“產品或者服務的價格或差異與消費者由個人信息而獲得的價值直接相關”改成了“產品或者服務的價格或差異與平台企業由個人信息而獲得的價值合理相關”。
顯然，直接相關的標準更加嚴格，而合理相關則是一個寬鬆得多的標準。何為合理相關，則可能需要在以後的司法實踐中進行解釋，這也給未來的操作留下了空間。總之，這是非常重要的修改，是更有利於平台企業利用個人信息的修改。或者説這為互聯網企業利用個人信息開了更大的方便之門。
經濟激勵的制度設計是如何演繹成“為隱私付費”的呢？邏輯是這樣的：由於激勵制度的存在，窮人由於經濟窘迫，更有動力願意企業使用或者出售其個人信息，而富人由於對價格不敏感，更有可能不會受到經濟激勵的誘惑。因此，儘管每個消費者都有理論上的自由決定權，但實際上的結果很可能就是，窮人失去了個人信息利用的自主權，大都願意平台利用其信息以換取經濟上的利益。富人則真實地享有個人信息或者隱私的自主權，即使有些富人同意平台企業利用其個人信息，那也是自由意志的表達，而非經濟壓力之下的無奈之舉。再進一步發揮就變成了：隱私是有成本的，窮人要想擁有隱私，那就要付出更高的商品價格或者放棄平台開出的刺激價碼。
簡單對比可以發現，2020版確實降低了標準，但允許平台企業利用經濟激勵手段的制度設計並非2020版的首創，將之標籤化為“為隱私付費”的立法確實有些言過其實。個人信息不等於隱私，隱私只是個人信息的一小部分內容。更重要的是，利用個人信息不等於失去隱私。個人隱私保護的對立面是違背個人意願的泄露和濫用，而不是有償利用。只有濫用或者違法利用（如被未授權人員查看、傳播、公開個人信息或者違背個人意志的廣告轟炸等）才會侵犯消費者的隱私，使消費者的安寧受到侵擾。
“為隱私付費”的演繹邏輯確實腦洞開得大了些。他人獲得激勵或者優惠並不能等於自己付費。把他人的得等同於自己的失，難免有心胸狹小之嫌。
數據紅利
硅谷所在的加州是美國互聯網企業的大本營，產生了眾多超級富豪。但互聯網的數字紅利分配並不平衡，其實大大加劇了原本就存在的貧富不均。
根據2019年一份有關加州未來的研究報告顯示，收入前10%的家庭收入是後10%的家庭收入的10倍，相比1980年已經擴大了一倍。“我認為大部分人已經認識到現在發生的這些事情是不可持續的，越來越多的財富和權力集中在少數幾個公司，並且這不是普通的權力，這是我們的民主本性、我們的家庭、我們的個人身份之上的權力”，美國計算機科學家和作家——杰倫（Jaron Lanier）這樣評論道。
加州2018年完成消費者隱私保護立法後，加州成為了美國個人信息保護的先鋒。如何建立消費者和互聯網平台雙贏的機制呢？2019年2月12日，加州州長加文（Gavin Newsom）在州議會發表州情諮文時，在表揚了2018年的消費者隱私保護法立法成就後，話鋒一轉道：“加州的消費者應該能夠分享由他們的數據而產生的財富”，並聲稱“數據有價而屬於個人”，因此他已經要求其團隊研究一個“數據紅利”（data dividend）方案。
數據紅利究竟如何實現？沒有任何經驗可以借鑑。兩年過去了，州政府還沒有公佈方案。但2020版的消費者隱私法案卻進一步強化了平台企業付費利用消費者個人信息的制度設計，這其實也是專家們研究的“數據紅利”實現的路徑一。這種思路的好處是由市場來對信息定價，解決了政府定價（如税率、分配）的難題。個人信息並沒有獨立的價值，只有與平台大數據算法相結合才能產生價值。也就是説，平台幾乎壟斷了個人信息的定價權，政府並沒有定價所需要的信息。
當然，由於法律還賦予了個人的信息攜帶權（right to portability），也就是個人有權從產生信息的平台獲得個人信息。在第三方個人信息市場有效的情況下，平台會面臨競爭，個人有機會將個人信息出售給其他第三方機構。個人信息的價值會更加真實。
2020年民主黨總統競選的華裔候選人楊安澤是參與這場爭議的一位主要政治人物。他旗幟鮮明地支持賦予個人信息財產權（data-as-property rights），贊同個人分享數據紅利。對於“為隱私付費”的爭議，他在《舊金山紀事報》上發表專欄文章中説：如果願意的話，加州人民本應該從企業使用他們的個人數據那裏獲得收益。那些不願意的則可以得到隱私。楊安澤確實很敏感地發現了個人信息保護與利用是一個可以操作的議題，並提出了正確的問題。但很遺憾，他將個人隱私與有償利用對立起來，並且錯誤地以財產權作為解決之途。
產權界定是為了資源從對其估值較低的人手中轉移到對其評價更高的人手中而實現配置效率。財產權本質上是一種生產激勵制度，可以使得社會整體福祉最大化。
然而，如同空氣這樣的資源，信息具有非競爭性使用的特徵。也就是説，甲的使用不影響乙的使用。使用者數量的增加不會相應增加資源的損耗，使用人之間不具有對信息使用本身的競爭性，但使用目的是有競爭的（如用於定向精準廣告）會使得實際佔有者傾向於減少使用者。這使得傳統的產權界定的目的變得幾乎沒有意義，或者至少是難以實現。
此外，信息的複製成本非常低，排他佔有和使用的成本則很高，特別是個人沒有實際佔有，也沒有能力排除他人使用。或者説，個人信息具有個人弱控制與產業強需求的特徵。也就是説，將個人信息界定為個人產權本身在操作上非常困難。因此，界定個人信息的產權本身並不會帶來個人權利的本質提升，也對社會整體福祉的增加無益。正是因為如此，中美歐都沒有對個人信息進行明確的產權界定，學界對此也是眾説紛紜。
法律的力量在於牙齒
12月21日，全國人大常委會法工委發言人嶽仲明介紹了2021年全國人大的重點立法工作，其中包括了數據安全法、個人信息保護法等涉及個人信息保護的法律，明年將安排常委會會議繼續審議，爭取早日出台。這兩部法律是個人信息保護和利用最重要的法律制度，將使得中國個人信息保護進入一個新階段。2020年全國人大已經就這兩部法律的草案向社會公開徵求意見，這也使得我們可以一窺中國個人信息利用的思路。
事實上，個人信息保護並非沒有法律規定。現有法律法規或者司法解釋對於如何保護個人信息已經有了不少的規定，但牙齒卻不夠鋒利，刑法上的利劍則有些隔靴搔癢。這應該是國內個人信息保護不彰的重要原因。如根據《電信和互聯網用户個人信息保護規定》，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者泄露、出售或者非法向他人提供用户個人信息的可以處一萬元以上三萬元以下的罰款。《網絡安全法》對於網絡運營者侵害個人信息的，罰款金額也是100萬以下。對於財大氣粗的電信或互聯網平台經營者而言，這些處罰實在是太輕了，這幾乎就是“沒有牙齒的老虎”。
長期以來，國內主流觀點認為歐盟有世界上最為嚴格的個人信息保護法律，美國對互聯網企業則更為寬鬆，甚至認為這是美國互聯網發展更好的動力。然而，數據卻並不支持這樣的觀點。據統計，自歐盟通用數據保護法生效以來（2018年5月），至2020年1月，歐盟累計個人信息保護方面的罰款達到了3.3億美元，但同期美國的處罰金額則高達60億美元。這還不包括網民對互聯網平台企業發起的集體訴訟所產生的鉅額賠償金，如臉書2020年6月在美國伊利諾伊州支付用户賠償金6.5億美元。
同樣是在伊利諾伊州，中國的一家企業最近（2021年2月26日）剛剛因為擅自利用手機人臉識別信息與用户達成9200萬美元的賠償協議。
是不是因為企業在歐盟更守法使得歐盟的執法機構有更少的執法機會呢？以臉書為例，它因為劍橋分析信息泄露醜聞被美國監管機構重罰50億美元，而歐盟（英國）對該案的罰款則是區區65萬美元。顯然，歐盟確實有更完善、更嚴格的個人信息保護法，但美國的執法更為嚴厲，法律的牙齒更加鋒利，就保護效果而言，至少美國並不比歐盟差多少。
全國人大公佈的《個人信息保護法（草案）》已經將最高處罰額拉昇到5000萬元或者營業額的5%，與歐盟規定的2000萬歐元或全球營業額4%的處罰上限基本接軌。應該説，守護中國個人信息的老虎終於要裝上厲齒了。可以期待，有了牙齒的個人信息保護法律將能夠更好地維護網民的個人信息安全，中國的平台企業也將會更加尊重個人的信息自主權。
讓子彈飛
那麼，在中國的平台企業也能夠嚴格遵守個人信息保護規定的時候，是否會影響大數據的利用呢？平台企業在中國能否也實施有償利用個人信息呢？遺憾的是，中國目前的法律裏確實找不到這些這些問題的明確答案。
《個人信息保護法（草案）》第十七條規定，個人信息處理者不得以個人不同意處理其個人信息或者撤回其對個人信息處理的同意為由，拒絕提供產品或者服務；處理個人信息屬於提供產品或者服務所必需的除外。也就是説，中國的信息保護法賦予了個人自由意志表達的權力，個人有不受脅迫自由表達同意或者不同意他人利用個人信息的權利，平台企業不能以是否提供產品或服務脅迫個人同意。但其中沒有加州類似的“平等服務條款”以及“個人信息有償使用條款”，也就是沒有明確規定平台企業是否可以通過差別化定價或者給予經濟刺激以實施有償利用個人信息。
事實上，歐盟也沒有類似的規定。按照“法無禁止即可為”的原則，法律上的留白通常是故意把權力交給市場主體，或者説是讓子彈先飛一飛。也就是説，沒有規定可以認為是不反對平台企業這樣的行為。
除了個人信息保護，反壟斷也是平台治理的重要工具。2月7日，國務院反壟斷委員會發布關於平台經濟領域的反壟斷指南。指南明確規定了差別定價可能導致的反壟斷調查情形。第十七條規定：具有市場支配地位的平台經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。此外，指南在後面也設置了例外條款，包括行業慣例以及能夠證明的其他正當性理由等。
顯然，文本有很大的解釋空間。對於同意或者不同意利用個人信息的不同消費者是否屬於不同的交易條件？有償使用是否屬於行業慣例？以及是否屬於正當理由呢？答案很可能是肯定的。這是因為平台並非針對特定個人，也並非是利用掌握的個人信息對消費者進行標籤化（如富裕型或經濟型消費者）而搞差別定價，本質上是一種交易對價而已，而不是壟斷後的“割韭菜”。
數據安全法的有關條款也可以看出端倪。數據安全法草案第五條明確提出：國家保護公民、組織與數據有關的權益，鼓勵數據依法合理有效利用，保障數據依法有序自由流動，促進以數據為關鍵要素的數字經濟發展，增進人民福祉。第十七條進一步規定：國家建立健全數據交易管理制度，規範數據交易行為，培育數據交易市場。顯然，數據安全法立法的目的就是要大力支持數據經濟，支持數據交易。
個人信息是互聯網時代大數據的主體。網民的個人信息是平台獲得鉅額利潤的來源之一，貢獻了信息的網民沒有理由不能獲得相應的利益的機會。有理由相信，中國的網民或許在不久也能夠分享個人信息的紅利。
法律上，個人信息保護與利用採用了一種分權模式，對個人和平台企業分別配置不同的權利，既保障個人的信息不被濫用，也要保護平台企業的生產積極性，盡力平衡個人信息的生產激勵與降低個人隱私被侵害的風險。平台企業有合理使用權，可以用於對產品和服務所必須的目的，而個人有對使用範圍的決定權，包括使用主體的擴大、使用目的的增加等。
就像在一輛行駛的車輛上，平台企業掌握着方向盤，它知道哪裏有美景，哪裏有寶藏，必須承認平台具有個人信息的市場價值發現的獨特能力，但是也可能會被貪婪帶到大坑裏，甚至是懸崖而翻車（濫用個人信息），而個人則是把控着油門（可以授權，也可以收回授權），這就是個人的信息自主權。如果個人不給車輛加油，車輛就只能在有限的範圍行駛（必要目的使用）。
平台企業早已成為了巨獸，不能指望個人一直免費為這些龐然大物加油，平台企業也必須明白，免費的午餐不能一直持續下去，數字經濟的紅利該有更多人共享了，但這絕不是以失去個人隱私為代價。
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