於馨淼：給阿里開182億罰單，只是中國反壟斷執法第一步

【採訪/觀察者網 周遠方】

觀察者網：首先能否介紹一下本次處罰阿里巴巴的法律依據？

**於馨淼：**處罰阿里巴巴的法律依據是《反壟斷法》第17條第4款“限定交易”：

“禁止具有市場支配地位的經營者”沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。

近期出台的《平台經濟反壟斷指南》也對上述規定進行了一些細化和明確，但不影響處罰決定的法律依據。

我國出現關於“二選一”的案件和討論已經有十幾年，像阿里這樣的平台原來一直存在這個問題，但始終沒有明確的或者説標誌性的處理。究其原因，一是在理論上也還有不明確的地方，比如對於“相關市場”如何界定，一直有爭論，有“雙邊市場”、“同一平台多個市場”種種論點，還沒有定論。二是反壟斷執法需要有配套規定的完善、執法團隊能力建設、相關經驗積累等等過程。按照歐美的經驗來説，一般《反壟斷法》出台後5-10年內是不會有什麼有效的執行的案例的，這也是一種客觀規律。

這次《平台經濟反壟斷指南》出台後，對於監管機構來説，可能覺得有一個比較明晰的思路了，把相關市場界定為“互聯網零售市場”。從去年到今年，官方對反壟斷強調比較多，尤其是十九大報告中強調建立社會主義現代經濟體系，要讓市場在資源配置中起決定性作用，更好發揮政府的作用，那麼《反壟斷法》作為市場經濟運行的基礎性法律，必須得到有效執行，所以對互聯網企業或者説平台經濟的規制就顯得尤為重要。

綜合這些因素，所以最終才有了這樣一個決定。

阿里巴巴集團企業園區（資料圖/路透社）

觀察者網：這是不是説壟斷必然排斥競爭，就會使市場發揮資源配置的作用受到限制，所以我們必須強調反壟斷？

**於馨淼：**這個問題説起來比較複雜。市場經濟的基礎性原則是競爭，只有在這種狀態下，資源配置才會按供需關係分配；但在一些領域，比如基礎設施方面，必須一定的集中和壟斷，否則反而會導致無效率。那麼對於電商零售這個行業是屬於哪一種呢？這就比較複雜。

這裏實際上有兩個問題，反壟斷是反對結構性的壟斷，還是反對行為上的壟斷？

如果是反對“結構壟斷”，就像美國以前拆分貝爾電話公司和美國鐵路公司，上世紀80年代試圖拆分微軟，以及現在試圖拆分臉書和谷歌，其理念很簡單，只要規模足夠大，形成了壟斷，那麼就要面臨拆分，或者至少有一定執法思路上的這種偏向。

但是從全球範圍的實踐來看，這種單純反對結構性壟斷的思路已經是一個過去時了，隨着經濟的發展，尤其是芝加哥學派興起，開始強調企業效率和有效競爭，反壟斷的思路開始向注重“行為壟斷”，也就是説企業單純是規模大甚至具有壟斷地位原則也不會面臨被拆分，比如提供公共服務的平台型企業。但是如果具有市場支配地位的企業開始濫用市場支配地位排斥市場上的留存競爭，使新的潛在競爭者無法進入市場，這是《反壟斷法》不允許的。

觀察者網：去年底召開的中央經濟工作會議明確要求強化反壟斷和防止資本無序擴張，近日召開的中央財經委員會第九次會議也強調“促進公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴張”，反壟斷和防止資本無序擴張是怎樣一種關係？

**於馨淼：**資本的邏輯很簡單，只要有獲利的可能性，它就會嘗試擴張到相應的領域。如果要規範資本流動的話，好處是可以防止一些公司燒錢等行為，帶來大量的社會經濟問題，但是難處是監管尺度的把握。

長租公寓也好，網約車也好，它們都是追求壟斷產生的超額利潤，來覆蓋前期的成本投入，這是資本運營的邏輯。防範資本無序擴張，是從維護這個市場經濟的穩定和可持續發展的角度，來規制相關產業的發展，而反壟斷是關注限制自由競爭行為。網約車、共享單車亂象，應該由相應的部委從產業政策的角度去規劃行業發展，反壟斷部門是在競爭秩序受到破壞的時候去做相應的規制，比如佔有支配地位的企業利用市場力量的槓桿作用妨礙競爭的情況。

所以，反壟斷和防止資本無序擴張是兩件事，但相互之間有一定聯繫，應當形成一個相互協調的市場治理體系。

資料圖來源：中新網

觀察者網：那麼反壟斷部門是否應該在壟斷可能形成的時候提前介入，預防一些亂象的發生呢？有一個非常現實的例子，就是蛋殼公寓和貝殼找房的“長租公寓”大戰，蛋殼是阿里系的，貝殼是騰訊系的，雙方資本都非常雄厚，都以高價大量收房，以低於成本的價格出租，互相拼資本，最終以蛋殼的“暴雷”收場，給房主和租房者都帶來了損失，這樣的亂象能否預防？

**於馨淼：**理論上説，這種行為是不應該被允許的，無論什麼企業都不應低於成本來銷售產品或服務，因為這在經濟角度來講是不可持續的，只有在最初打開市場的角度，或者新來者進入原先某個被壟斷領域的時候，為了鼓勵競爭和發展，可以允許一段時間內出現這樣的現象。

這就涉及到一個包容審慎的理念，這不僅是《反壟斷法》的問題，而是貫穿整個改革開放和經濟發展理念的問題，就是説允許一些新生事物先行先試，在一個比較寬鬆的環境中自由實踐摸索，一段時間以後，當我們搞清楚一些規律或者行業相對成熟的時候，再給予一個系統的規範。

在整個改革開放的歷史進程中，深圳特區也經歷了這樣一個由亂到治的發展過程，許多管理制度是在實踐中慢慢成熟的。在反壟斷問題上，同樣也是如此，互聯網企業在我國發展的20多年中，我們首先給予許多互聯網企業一個寬鬆的環境，在發展過程中出現問題，再運用各種工具逐步治理。實際上20年前我國還沒有《反壟斷法》，我們剛才説過，《反壟斷法》2008年出台，按照歐美經驗，最初5-10年都不會出現有效的執行案例。

這裏涉及到一個非常現實的問題，就是我們現在的執法隊伍過於弱小。據中央機構編制網公佈的《國家市場監督管理總局職能配置、內設機構和人員編制規定》顯示，總局機關行政編制805名，設局長1名，副局長4名，司局級領導職數120名。

其中反壟斷局只是國家市場監管總局的29個部門之一，即使再加上全國各地市場監管局相關執法力量，或許看似人數不少，但是以中國如此龐大的市場體量、如此複雜的反壟斷執法、如此高速發展變化的治理形勢來説，實際上我們的執法力量還相當薄弱。

觀察者網：現在《平台經濟反壟斷指南》公佈，包括這次對阿里系的處理，您認為未來的趨勢會怎樣發展？

**於馨淼：**我個人覺得對平台反壟斷監管會越來越規範，越來越嚴格。這次處理阿里，是從“二選一”這樣一個非常典型的濫用市場支配地位行為入手，可能也體現一種由易到難的思維，因為還有很多不那麼典型的行為需要規範。

比如百度的搜索結果排序，涉及到算法和人為控制的問題，最近歐盟處罰谷歌的案例可以借鑑。還有在阿里購物只能使用支付寶支付，有些地方只能使用微信支付、還有大眾關心的“大數據殺熟”等等現象，都可能是涉嫌限制競爭的行為、需要規範的行為。所以我相信，未來會有越來越多這樣的案件出現。

觀察者網：能不能展開談一下歐美最近對於反壟斷的嘗試，對我們可借鑑的地方？

**於馨淼：**從歐美最近的動作來看，他們並沒有像我們這樣的《平台經濟反壟斷指南》，他們只是按照原有的反壟斷框架去調查和處罰。甚至有的歐美學者提出，應該首先梳理和明確涉及平台經濟的限制競爭行為有效規制哪些問題是可以在現有框架下解決的，哪些問題是需要新的立法或制定相應指南來解決的。

當然，這些理論上的爭議並沒有妨礙歐美國家在平台經濟領域反壟斷問題上動作不斷。比如在歐盟，歐洲委員會連續對谷歌做出反壟斷處罰，涉及谷歌購物、谷歌安卓系統和谷歌廣告聯盟，累計罰款8.25億歐元。再如德國《反限制競爭法》第10修正案，即所謂的數字化法於2021年1月份獲得通過等。如果説值得借鑑的地方，個人認為或許在我國《反壟斷法》修訂過程中更加註重對數據驅動型限制競爭行為的有效規制問題。

觀察者網：這次美國對臉書、歐盟對谷歌的處理過程中，還體現出一點，就是數字和全球化時代，行政或司法力量是否有針對技術巨頭的監管能力。

**於馨淼：**關於數據收集的問題，是非常非常複雜的反壟斷前沿問題。科技巨頭在數據的相關市場上是否佔有市場支配地位？或者臉書涉及用户數據收集，它和用户簽訂的協議或者是用户告知書，是否合法？在什麼樣的情況下是非法的，這是非常有爭議的問題。甚至我們可以討論數據保護是不是應該成為反壟斷執法的一種理念或者目的。

再比如算法和壟斷行為的關係問題。涉及在線搜索引擎，存在極大爭議的是類似谷歌這樣的企業是否能夠人為干預搜索結果。

谷歌一般主張是搜索結果是基於算法產生自然結果，不存在歧視的問題；某個網站在搜索結果中排序降低基本原因是該網站相關服務質量或關注度下降。但實踐中，谷歌自己的相關服務的確經常出現在搜索結果排序的前列，從而使其競爭者處於不利地位。

就這個問題，歐委會2010年已經對谷歌展開了調查，即谷歌是否在免費和收費的搜索結果中歧視其他搜索服務提供商以及人為優待谷歌自己的服務等，繼而在2017年涉及谷歌購物的處罰決定中詳細分析了谷歌是否人為干預了相應的搜索結果。

資料圖來源：《金融時報》

再擴展一點，事實上我們和同濟相關人工智能研究團隊也探討過算法黑箱的問題。從專業角度講，算法確實存在黑箱，但也不排除人為可以干預的可能性，至少在數據輸出末端，是有可能人為干預的，但這也只是一種可能性。因此涉嫌限制競爭但基於算法的行為的有效規制，可能將成為新科技革命背景下反壟斷法執法的重大挑戰之一。

觀察者網：這可能涉及到執法能力的問題，因為生產力發展到今天，所謂司法執法必然涉及到大量交叉學科。這些技術巨頭本身就處於非常強大的地位，不管是從資本上、技術上，還是規模上，它們的力量都是超過很多國家的，那麼對它們的監管是以政府的力量去監管，這就有一個力量對比的問題，如果在技術上沒有達到它的水平，是不可能去監管它的。

**於馨淼：**絕對是這樣的，包括歐委會和美國司法部去調查谷歌和Facebook，過程也非常艱難，需要很長的時間和很大的執法成本。所以我們現在對阿里的處罰決定書，這種規制行為我們應該鼓勵，至少我們現在已經有了這個現實的成功案例。

從反壟斷法有效執行的另一個角度，即私人執行的角度講，到目前為止，通過直接針對涉嫌限制競爭行為的平台企業提起反壟斷訴訟，要求損害賠償的勝訴率幾乎為零。這裏的原因是多方面的：

比如我們沒有舉證責任倒置的制度，所以不管是自然人還是企業，要對抗一個壟斷巨頭的話，或許沒有足夠的資源去擔負證明責任；

其次，我們也沒有三倍賠償制度，經濟上來説無法激勵自然人或企業投入足夠的資源去完成極為複雜和曠日持久的訴訟程序；

第三，我們也沒有跟隨訴訟制度，比如阿里這個案子國家市場監管總局作出了處罰，那麼所有“二選一”的受害者也無法依據這樣一個處罰決定到法院去主張賠償。

我們採用的是更類似歐盟或德國的執行體系，即以行政執法為主，以私人訴訟為輔的模式，換句話説，基本只能依靠行政執法力量，那麼對我們的行政執法團隊的要求就比較高。

現在歐盟也在討論如何強化私人訴訟的問題，可能會採用團體訴訟、附隨訴訟等等，在這方面，中歐之間有更多可以共同探討的話題。

觀察者網：這次對螞蟻集團的整改要求中，一是要求糾正支付業務的不正當競爭行為，二是要求打破信息壟斷，在收集數據方面遵循“合法、最低、必要”原則，我們之前也談到在個人數據保護方面的內容，這次整改內容中又加上“國家信息安全”，是不是意味着在個人保護數據相對困難的情況下，由相關國家機構出面作為維權主體？

**於馨淼：**打破信息壟斷，主要應該從擁有信息的經營者行為角度出發進行規制，比如要求佔有市場支配地位的經營者以公平、合理和無歧視的條件，對其他經營者開放數據獲取，或者可將不合理地強制消費者分享數據，視為濫用市場支配地位等。

公權力機關在制止相關限制競爭行為時，可以不侷限於競爭機構對限制競爭行為的調查和處罰，還可以考慮允許檢察機關依法基於公共利益，即保護競爭秩序的角度提起公益訴訟等等。

觀察者網：對螞蟻集團的監管主要是金融監管，人民銀行、銀保監會、證監會、外匯局等4家金融管理部門約談螞蟻，對於阿里這樣的龐然大物，就阿里的處理主要是處理“二選一”行為，針對螞蟻集團，是要求其申設為金融控股公司，納入相關監管。這似乎是多部門多領域多種方式處理，我們前面也談到單靠反壟斷部門，力量是比較單薄的，能否就反壟斷跨部門合作，以及我國反壟斷體系建設方面再談一談？

**於馨淼：**關係國計民生的特殊行業，比如供水供電、金融等相關市場上競爭保護應從體系的角度設計相關制度，即應協調行業主管部門、價格主管部門以及競爭機構之間的關係，在劃分相關職責基礎上，通力合作共同維護相關行業的健康和可持續發展。

進一步來講，監管部門主要應關注市場準入、行業運行風險防控、基礎設施建設等；價格主管部門應明確相關產品或服務的政府定價或政府指導價目錄；在不屬於政府直接干預（行業監管或政府定價）之外，即由市場發揮資源配置決定性作用的方面，主要由反壟斷法或者説競爭機構進行調整，除非涉及《反壟斷法》中有關濫用行政力量限制、排除競爭的規定。

觀察者網：最後能不能談談反壟斷的全球合作？

**於馨淼：**全球治理可以分兩個層面來説。

一方面，平台經濟反壟斷可以説是一個全球性話題，但是它不是全球性的問題。雖然許多國家的學者以及實務界都正在高度關注平台經濟領域的反壟斷問題，比如前面提到的歐美針對谷歌、臉書的反壟斷調查以及我國這次的阿里案件等，因此這是一個全球性的話題。但在這些現有的案件中，相關市場界定都是在一國或者一個經濟體範圍之內，而不是像環境問題、糧食問題、疫情問題那樣，是必須全球各國通力合作才能解決的問題。

就平台經濟來説，每個國家的用户都有自己的使用習慣，自己的語言文字等等，即使是像谷歌這樣的跨國搜索引擎服務，它在不同的國家也都是以當地語言來提供服務，所以治理的時候仍主要依靠各國自己的反壟斷執法或司法力量。當然像歐盟成員國這類國家，也可以依靠擁有統一的反壟斷法和執法機構的區域性國際組織歐盟實現保護本國相關市場競爭秩序的目的。

但另一方面，即使脱離平台經濟領域反壟斷這樣的複雜問題，各國的反壟斷方面的合作也是必要的。國際合作或許是協調相關國反壟斷法域外適用管轄權衝突問題的唯一手段。而且，國際合作對於廣大發展中國家來説更加重要。

這些國家或者根本沒有反壟斷法，或者反壟斷執法力量和經驗有限，根本無法針對歐美發達國家的巨型跨國企業在當地可能實施的限制競爭行為進行有效的反壟斷監管，也無力將本國的反壟斷法域外適用去規制發生在國外但對本國相關市場具有重大影響的限制競爭行為，所以國際合作就顯得非常必要。

具體一點來説，在“一帶一路”框架下或者在《區域全面經濟夥伴關係協定》框架下，相關國家在反壟斷法方面的有效合作是非常值得探討的問題。

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