腓特烈：為何騰訊能告贏國家知識產權局？-腓特烈的大話堂
【文/觀察者網專欄作者 腓特烈】
近期在知識產權領域最重要也是最抓眼球的新聞，莫過於兩起與“攀名牌”相關的案例相繼“塵埃落定”。
據媒體報道，《王者榮耀》遊戲在2015年10月23日公佈、10月26日上線，而貴州酒業公司在2015年11月19日申請將果酒、蒸餾飲料、葡萄酒、白酒等產品註冊“王者榮耀”商標，二者時間相距不到一個月。
騰訊發現後，要求國家知識產權局宣告酒類產品商標無效。國家知識產權局則認為，貴州酒業公司的商標沒有構成類似商品的近似商標，不違反商標法規定。2019年，騰訊將國家知識產權局告上法庭。
5月13日，號稱“南山不倒翁”的騰訊在北京繼續取得勝利，告贏國家知識產權局。北京高級法院終審判決，對騰訊公司的主張予以保護；對國家知識產權局的上訴請求不予支持。
而另一起案件則和知名生活用品品牌“MUJI無印良品”有關。
先簡單介紹下背景。日本“無印良品”1980年誕生，2005年首次進入中國。期間，“無印良品”母公司“株式會社良品計畫”於1999年就在中國向商標局申請註冊了多類“無印良品”商標，但未申請第24類“紡織品、牀上用品、毛巾相關”商標。
2000年，海南南華實業註冊了該類別無印良品商標。2004年該商標轉讓給了北京棉田公司，2011年，北京無印良品公司獲得了獨家授權。此後北京“無印良品”與日本“無印良品”兩家經常就商標問題相互起訴。
近日兩家“商標大戰”又結束了一個回合。據北京法院審判信息網信息，7月13日，北京市高級人民法院駁回了北京無印良品針對其與日本無印良品侵害商報全糾紛的再審申請。
裁定結果，通俗來講就是日本“無印良品”在被控侵權產品上使用的是“MUJI”這一英文商標，事實上已做到對涉案商標權的合理避讓，因此北京“無印良品”提出的相關申請理由，法院不予支持。
對於以上兩宗案例，騰訊的案例似乎很好理解——“南山必勝客”北上也贏了；但對於無印良品的案例，很多人，特別是那些喜愛日本“無印良品”（下文統稱日本無印良品）的粉絲，會在心裏犯嘀咕——“我查了一下原被告的背景，怎麼感覺這案子，像是中國的‘山寨’把日本的‘正統’給告了？”
如果你真是這麼想的，那麼筆者可以告訴你，你的想法大致符合事實。
兩家無印良品商標對比（資料圖來源：港媒）
兩起同樣屬於“攀名牌”的案件，卻出現了完全不一樣的流程和經過——“南山必勝客”乃是“重拳出擊”，不把“攀”自家“名牌”的對手捶翻誓不罷休；可日本無印良品卻是“唯唯諾諾”，小心翼翼最終只是證明了“我用的商標和你註冊的‘無印良品’不一樣。”
這也引得觀者不由好奇——同是被“攀名牌”，兩大企業的對外表現為何有如此的天壤之別？為何騰訊可以重拳出擊，日本無印良品卻只能唯唯諾諾？
要解釋清楚這一“天差地別”，我們就不得不從“攀名牌”現象和立法的前世今生談起，並展望《中華人民共和國民法典》實施後，未來司法領域對屢禁不止的“攀名牌”現象的審判趨勢，以及企業的應對之道。
一、什麼是“攀名牌”
（一）“攀名牌”的概念
所謂的“攀名牌”，實際上是個大眾化的“口頭語”概念。
在法律法規中，這一概念可表述為：刻意將自身所有的一系列權利載體（如《中華人民共和國商標法》規定的商標，《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的商品名稱、商號、網站設計和域名等），和他人已經有一定影響力的權利載體進行混淆，使公眾認為，該混淆者所有的某些權利載體就是他人已經有一定影響力的權利載體的行為。
（二）“經典”與“新穎”的“攀名牌”
最經典的“攀名牌”行為，莫過於各種“假冒”即生產“山寨”產品的行為，如以往段子中流傳的“康帥傅”方便麪、“雷碧”汽水、“周住”牌洗衣粉，等等。近年來，隨着國家打擊“山寨”的力度加大，以及一系列侵犯知識產權罪的“入刑”，通過“假冒”、“山寨”的方式“攀名牌”的行為，明面上已不多見或已轉入地下。
當前，更加流行的幾種“攀名牌”行為，莫過於三種一般不會入刑的“新穎”行為——“商標侵犯他人在先的合法權益”、“搶注他人馳名商標”和“擅自使用他人有一定影響力的標識信息”。
1.“商標侵犯他人在先的合法權益”
所謂“商標侵犯他人在先的合法權益”，來自於商標法第九條“申請註冊的商標，應當有顯著特徵，便於識別，並不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”
在現實生活中，並非所有“商標侵犯他人在先的合法權益”的行為，都屬於“攀名牌”（有些此類行為可能屬於抄襲，例如，覺得偶爾之間看到的無名畫家畫的畫好看，便將其畫拍照後註冊為商標），只有圖謀“他人在先的合法權益”產生的廣泛社會影響力的“商標侵犯他人在先的合法權益”，才屬於“攀名牌”的範疇。
在前述的騰訊案中，法院正是以“訴爭商標的註冊損害了騰訊公司的作品名稱‘王者榮耀’的在先權益”為重要理由，支持了騰訊的主張。
2.“搶注他人馳名商標”
商標法第十三條規定：“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規定請求馳名商標保護。”
而所謂的“搶注他人馳名商標”，指的正是同一條款中規定的“就相同或者類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人未在中國註冊的馳名商標，容易導致混淆的”行為，及“就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的”行為，對於搶注他人馳名商標的行為，惡意搶注者想要註冊的商標“不予註冊並禁止使用”。
而前述的“無印良品”案中，日本無印良品和北京無印良品之間就曾長時間以“搶注他人馳名商標”為由循環往復地“拔河”。
3.“擅自使用他人有一定影響力的標識信息”
和之前兩種行為不同，“擅自使用他人有一定影響力的標識信息”，並非來自商標法，而是來自於反不正當競爭法第六條：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫。”其具體包括四種情形：
（1）“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”；
（2）“擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）”；
（3）“擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等”；
（4）“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯繫的混淆行為”。
二、 “攀名牌”在我國的立法發展史
對“攀名牌”行為的禁絕，並非是我國相關法律法規中一直所堅持的。
對於“商標侵犯他人在先的合法權益”和“搶注他人馳名商標”，1982年版商標法中並未涉及這兩個概念。對這兩大概念及相應的防控、打擊措施，直到19年後的2001年版商標法出台後才得到落實。
而“擅自使用他人有一定影響力的標識信息”在反不正當競爭法中的落實經歷了更加漫長的歷史。1993年版反不正當競爭法中也未涉及任何與“有一定影響力的標識信息”相關的概念，這些概念直到24年後的2017年版反不正當競爭法中方才出現（並增設了相應的防控、打擊措施）。
三、“想説被‘攀’不容易”——禁絕“攀名牌”的司法實踐
看完上面兩段關於“攀名牌”概念和立法，恐怕很多讀者，特別是日本無印良品的粉絲還是無法理解，“為什麼日本無印良品不能像騰訊一樣，直接把‘攀’自家名牌的‘山寨’幹掉？！”
這一點疑惑，就涉及到禁絕前述新式“攀名牌”行為的司法實踐。
簡而言之，在我國目前的司法實踐中，並不是誰隨隨便便聲稱自己是“名牌”且被“攀”，要求“打掉”“攀名牌”的“山寨”的主張都會得到法院認可。一家企業（和/或其品牌商品，下同）希望自己作為“名牌”得到保護，需要在司法審判（也包括知識產權行政程序等，下同）以及日常經營中付出極大的努力。
在司法審判中，決定一家企業或其品牌是否是所謂的“名牌”——其商標是否是馳名商標、其標識信息是否已具有一定影響力——並可以因此得到商標法、反不正當競爭法等法律法規保護的原因，除了可謂是“必由之因”的“相似性”（即“攀名牌”者和“被攀名牌”者首先得“長得像”，這一點是提起訴訟禁絕“攀名牌”行為的基礎）外，主要包括以下三點。
（一）自稱被“攀名牌”者現實的影響力（知名度）
如果一家企業想證明自己被“攀名牌”了，其首先要證明，自己確實是“名牌”才行。
在上文提到的兩個案例中，騰訊之所以會“重拳出擊”並“獲勝”，正在於法院認為其提供了足夠的證據證明自己的“王者榮耀”確實是“名牌”，擁有廣泛的影響力。而日本無印良品之所以會“唯唯諾諾”乃至“捱打”，歸根到底也在於，從歷史和事實的角度出發，特別是針對北京無印良品的第1561046號“無印良品”商標，日本無印良品恐怕未能證明自己是我國司法審判中認可的“名牌”。
日本無印良品在日本國內確實擁有非常久遠、輝煌的歷史和聲名。其在1980年就已經開始運營，1983年開設第一家直營店，歷經20世紀九十年代的日本泡沫經濟破滅卻仍然銷量不減……然而，這些在日本的“輝煌歷史”，卻不足以成為證明日本無印良品同期在中國也擁有一樣深遠的影響力的證據。
1983年在日本東京港區開設的第一家日本無印良品直營店（圖片來自日本無印良品官網）
對於一家企業是不是受商標法和反不正當競爭法保護的“名牌”，我國司法審判中自始至終堅持“域內判定”原則，即無論某一企業在其創始國有多大名氣、多悠久的歷史、多高的銷售額或市值，我國在司法審判中對這些“創始國影響力”統統不考慮或考慮甚微，而只以該企業在我國大陸地區的影響力，作為其是否是“名牌”的核心判斷理由。
如針對“馳名商標”的認定，商標法第十四條就規定：“……認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理範圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。”
一個再明顯不過的證據是，根據國家知識產權局“中國商標網”查詢結果，北京無印良品的第1561046號“無印良品”商標註冊申請提交於2000年4月6日，在該日期之前，中國大陸地區與日本無印良品相關的信息少得可憐，通過知網檢索，在2000年4月6日前，只有三篇文獻在標題或正文中提到了日本無印良品，分別是：
高廷健：《日本“無印良品公司”》，國際市場. 1998,(10)；
陳鏡波：《“無印良品”走紅日本及歐洲》, 商場現代化. 1999,(08)；
鄭後建：《淺談消費者的“反名牌”傾向及其啓示》，商業研究. 1999,(11)。
其中，只有最後一篇文章所發表的期刊《商業研究》屬於北大核心期刊及CSSCI期刊，期刊本身有一定的影響力，但文章卻未在最“顯而易見”的位置——標題頁提及日本無印良品。而其他兩篇文獻均發表於一般期刊。
因此，這些與日本無印良品相關的信息，在九十年代末知網始建、互聯網尚未發展的中國大陸的影響力相當有限。當彼時很多中國人提到“無印良品”時，他們腦海裏的“第一印象”恐怕是那支早已解散的、由光良和品冠組成的馬來西亞音樂組合。
更不用説，中文媒體可以檢索到的最早一篇與“無印良品”相關的文章《“無印良品”走俏香港》（企業銷售. 1994,(04)），實際上根本和日本無印良品無關，其文中的“無印良品”，指的是“沒有牌子的優質產品”，流行地區則是彼時尚未迴歸祖國的香港，文章還指稱，在“80年代初”，“無印良品店”就已經“在香港面世”。
蘭文：《“無印良品”走俏香港》,企業銷售. 1994,(04)，該文指稱，香港在1980年代初就有所謂“無印良品”店面，從文字記載上似乎和日本“無印良品”無任何關係
如上所述，在2000年，北京無印良品的第1561046號商標開始註冊時，中國大陸地區與日本無印良品有關的信息稱得上“屈指可數”，甚至還有諸多不指向日本無印良品的“無印良品”信息。而2005年方才進入中國大陸地區的日本無印良品，並沒有足夠多的證據，特別是在2000年北京無印良品第1561046號商標註冊前形成的證據，來證明自己的“無印良品”商標等屬於中國的馳名商標，而“北京無印良品”屬於惡意搶注。
日本無印良品未嘗不想“打掉”那個讓他們“輾轉反側”的第1561046號商標，為此還曾上訴法庭，但均告落敗。最高人民法院在(2012)行提字第2號判決中“一錘定音”——
日本無印良品“提供的證據不足以證明該商標（即日本無印良品認為被‘攀名牌’的‘無印良品’商標）在中國大陸境內在第24類商品上在先使用並有一定影響”，即不認可日本無印良品“無印良品”商標是馳名商標或擁有一定影響力，因此對日本無印良品的主張不予支持。
如今日本無印良品在北京無印良品面前“小心翼翼”，反需要打官司來證明自己不是侵權者和“山寨”，也就不足為奇了。
（二）涉嫌“攀名牌”者是否知曉或應當知曉“名牌”的存在
“影響力”是司法審判中判斷是否存在“攀名牌”情況的核心因素，但不是唯一的決定性因素。
另一項可以確定“攀名牌”的關鍵因素，是被訴“攀名牌”者是否知曉或應當知曉“名牌”的存在，以及其“明知而為之”後的主觀惡意。如果被訴“攀名牌”的當事人被證明確實知曉或應當知曉“名牌”的存在，則其被定性“攀名牌”的可能性將大大增加，甚至可能在司法審判中達到“逆轉裁判”的結果。
發生於2013年至2016年的“北京慶豐包子鋪訴山東慶豐餐飲管理有限公司侵害商標權與不正當競爭糾紛案”就是這樣一起通過“知曉”定性的案件。
本案由北京慶豐包子鋪對山東一家名為“山東慶豐餐飲管理有限公司”的企業提起，主張對方同時存在商標侵權和商號不正當競爭行為。前兩審官司，慶豐包子鋪均被判敗訴。
直到再審時，慶豐包子鋪向負責再審的最高人民法院提出了一項新證據——山東慶豐餐飲管理有限公司的創始人徐慶豐，在創立該公司前，曾在北京從事餐飲工作多年。而有此經歷者，不可能不知道“慶豐包子鋪”在北京餐飲界的地位。這一證據最終幫慶豐包子鋪成功逆轉了裁決結果。
（三）涉嫌“攀名牌”者是否存在其他惡意行為
除此以外，涉嫌“攀名牌”者是否存在其他惡意行為，也是為“攀名牌”行為定性的重要考量因素。2016年的另一起知名案件“喬丹訴喬丹”系列案就是如此。
本案由籃球巨星邁克爾·喬丹提起，起訴國家工商行政管理總局商標評審委員會，有着“攀名牌”嫌疑的喬丹體育股份有限公司（以下簡稱“喬丹公司”）作為第三人蔘加訴訟。
雖然在系列案件審判過程中，喬丹公司做出了種種解釋，希望説明自己“喬丹公司”中的“喬丹”不是“邁克爾·喬丹”的姓氏“喬丹”。如稱“喬丹”意為“南方之草木”、“美好的意思”、“普通含義，美好意願”、“在90年代中期，他們還是村辦企業的時候，曾經找到了晉江當地的商標事務所幫他們起名，就包括這個名字，就註冊了”等。
但隨着審判的進行，喬丹公司還是露出了“惡意”的“馬腳”——他們不但註冊了一系列“喬丹”商標，連邁克爾·喬丹的兩個兒子馬庫斯·喬丹和傑弗裏·喬丹的名字都被其註冊成了商標——如果“喬丹”是“南方之草木”，那“馬庫斯”和“傑弗裏”指的又是什麼？
對這一點，最高人民法院不但在判決中聲稱“喬丹公司的行為有違《中華人民共和國民法通則》第四條規定的誠實信用原則，其對於爭議商標的註冊具有明顯的主觀惡意”，在評審該案時，還進一步表示：“喬丹公司對……尤其是再審申請人兩個孩子的姓名不享有合法的在先權益。”
“攀名牌，一家人就是要齊齊整整”，幸虧喬丹公司還沒把幫主女兒賈斯敏·喬丹的名字也一併註冊成商標。（圖片見傑弗裏·喬丹Instagram）
四、結語——民法典與未來的“攀名牌”司法審判
被稱為“社會生活的百科全書”並於2021年1月1日正式實施的民法典，除了對已經相當系統的各知識產權法律進行了補正性的規定外，還從保護人格權的角度出發，進一步加強了對姓名權、名稱權以及相關的筆名、藝名、網名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等的保護這標誌着，冒用他人姓名，想要繼續鑽空子，攀附他人堪稱“名牌”的筆名、藝名、網名等的行為，將受到被侵權者援引民法典規定的嚴厲打擊。
由此可見，在民法典實施後，我國將在司法實務中繼續秉承着大力保護合法權利、嚴格打擊包括“攀名牌”在內的各種廣義或狹義的侵權行為。
但也要注意到，司法審判雖然將繼續大力保護“名牌”，但這要以“名牌”可以自證其“名”為基礎，從近年來的案例看，該審判趨勢在近年內不會改變。這就要求希望得到司法保護的“名牌”們做到：
1.作為外企，應放下所謂的傲慢和懶惰，儘早在中國開設完整、體系化的業務，並大力對本企業及旗下品牌進行宣傳，從而讓自己變成真正的“中國名牌”。
2.任何企業都應正視宣傳推廣所能帶來的積極意義，通過各種途徑對本企業進行宣傳推廣。要知道，宣傳推廣不只是“廣開銷路”的好手段，更是在企業及其品牌被“攀名牌”後，禁絕“攀名牌”行為，保護自身的重要依據！
3.任何企業都應重視“品牌”帶來的影響，並積極、儘早完成相應的法律工作，包括但不限於儘早註冊商標、登記著作權等等。
4.從無到有、從一點一滴開始，開發、推廣自己獨一無二的“名牌”，而不要動歪腦筋，想通過搭其他“名牌”的“便車”實現所謂的“暴富”——在對包括知識產權在內的合法權利司法保護力度越來越大的今天和未來，有抱負的企業，切莫“搬石砸腳”！
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