以“加班費”名義私分小金庫該當何罪？從金健案説起

以“加班費”名義私分小金庫該當何罪

從浙江省建築科學設計研究院有限公司原國有董事、副總經理金健案説起

特邀嘉賓

萬巖豐 浙江省紀委監委駐省建設廳紀檢監察組副組長

陳 曉 浙江省桐鄉市紀委監委第五紀檢監察室主任

姚思遐 浙江省桐鄉市紀委監委案件審理室副主任

鍾 黎 浙江省桐鄉市人民檢察院第二檢察部教導員、四級高級檢察官

韓衞紅 浙江省桐鄉市人民法院刑事審判庭一級法官

編者按

這是一起國企黨員領導幹部貪污、受賄、濫用職權，並由個案推動特定行業領域源頭治理的典型案例。本案中，金健個人決定將賬外保管的資金以“加班費補貼”名義私分，為何認為涉嫌國有公司、企業人員濫用職權罪而不是私分國有資產罪？金健與他人合夥成立私營企業，經營與其所在的省監理公司同類的營業，並收取“分紅款”，系非法經營同類營業還是受賄？留置後，金健主動交代其受賄和國有公司、企業人員濫用職權事實構成自首，對其量刑有何影響？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

基本案情：

金健，男，中共黨員，1969年11月出生。曾任浙江省建築科學設計研究院有限公司(以下簡稱省建科院)國有董事、副總經理兼浙江工程建設管理有限公司(原名浙江工程建設監理公司，以下簡稱監理公司)總經理。

一、貪污。省建科院系70%國家出資的國有控股公司，監理公司系省建科院全資子公司。2008年1月至2015年12月，金健利用全面負責監理公司經營管理、財務審批等職務便利，將監理公司國有資金非法佔為己有，共計人民幣688681.50元。

二、受賄。2010年至2016年，金健利用職務便利為他人謀利，收受賄賂共計48.5萬元。其中，2010年至2014年，金健為監理公司寧波分公司在業務承接、管理費減免等方面提供幫助，並多次收受寧波分公司負責人俞某、馬某某以寧波分公司股東分紅款等名義所送人民幣共計43.5萬元。

三、國有公司人員濫用職權。2006年左右，經監理公司領導班子討論決定，監理公司向項目承包人收取標書製作費並在賬外保管。2012年至2018年，金健在擔任省建科院副總經理兼監理公司總經理期間，利用職務便利，個人決定將監理公司賬外保管的標書製作費發放給監理公司高層領導及相關參與標書製作人員，共計人民幣183.5萬元，致使國家利益遭受特別重大損失。其中金健個人分得19.2萬元。

查處過程：

【立案審查調查】 2020年8月11日，浙江省紀委監委駐省建設廳紀檢監察組對金健立案審查。2020年8月14日，經浙江省監委、嘉興市監委指定管轄，桐鄉市監委對金健涉嫌職務犯罪問題立案調查，同日對其採取留置措施。

【黨紀處分】 2020年12月17日，浙江省住房和城鄉建設廳黨組給予金健開除黨籍處分。2020年12月14日，浙江省住房和城鄉建設廳黨組不再委派金健為省建科院國有董事，不再提名其為省建科院副總經理。2020年12月15日，浙江工程建設管理有限公司與金健解除勞動關係。

【移送審查起訴】 2020年12月18日，桐鄉市監委將金健涉嫌貪污罪、受賄罪和國有公司人員濫用職權罪一案移送桐鄉市人民檢察院審查起訴。

【提起公訴】 經浙江省高級人民法院指定管轄，2021年2月26日，桐鄉市人民檢察院以金健涉嫌貪污罪、受賄罪和國有公司人員濫用職權罪向桐鄉市人民法院提起公訴。

【一審判決】 2021年9月15日，桐鄉市人民法院一審判決金健犯貪污罪，受賄罪，國有公司、企業人員濫用職權罪，數罪併罰，決定執行有期徒刑五年二個月，並處罰金四十五萬元。判決現已生效。

1.庭審中辯護人認為，金健的犯罪行為和公司的歷史、制度原因有關係，如何看待該觀點？如何由此案推動行業領域源頭治理？審查調查中如何做好思想政治工作？

萬巖豐：金健案件確實不是省建科院的個案。事實上，從2019年以來，我組和桐鄉市紀委監委連續查處了省建科院5名管理人員的貪腐案件。這暴露出省建科院存在經營模式、管理體制、監督機制等方面的諸多問題。該公司作為省建設廳下屬的國有控股企業，必須嚴格執行加強國有企業監督管理和國企領導人員廉潔從業的有關規定，金健作為國企管理人員對這些規定也是清楚的。然而，金健卻利用公司在管理方面存在的漏洞，大搞以權謀私，實施貪腐行為。公司管理方面的問題，決不能作為其個人違法犯罪和逃避處罰的藉口。

省建科院暴露出的問題，值得行業系統反省反思，也引起我組的高度重視。我們推動駐在單位黨組對省建科院開展巡察和內部審計，排查出各類問題21項。對此，我組約談省建科院黨委主要領導，發出紀檢監察建議書，要求其履行好全面從嚴治黨主體責任，督促省建科院及其下屬子公司立即進行自查自糾，先後有13人受到黨紀處分，29人受到行政處分，163人受到批評教育，挽回經濟損失共計3500餘萬元。特別是針對省建科院存在的全面從嚴治黨寬鬆軟問題，我組向省建設廳黨組發出紀檢監察建議書，督促對省建科院2名主要領導予以問責，追究其履行第一責任人職責不力、失察失管的責任，並調整了領導班子。我們還及時總結剖析案發原因，編寫建設系統違紀違法案件警示錄，在駐在單位開展警示教育，強化震懾效果。針對存在的管理機制問題，推動主體單位內控制度再梳理、業務流程再規範，深入查找崗位廉政風險，織密制度籠子。通過案件查辦，推動行業領域源頭治理，淨化政治生態。

陳曉：金健的問題線索是我們在查辦省建科院另外一名管理人員貪污案件中發現的。駐省建設廳紀檢監察組第一時間協調組織專業審計事務所進行財務審計，固定了金健涉嫌貪污的證據。根據我們前期瞭解到的金健相關信息，審查調查組不急於和金健談案情，而是與駐省建設廳紀檢監察組的同志一道，耐心開展思想政治教育，講解黨紀法規和國家政策，使其充分認識到自己思想的偏差和行為的錯誤。金健在“同志式”的談話中，建立起與審查調查人員的信任關係，積極配合，在如實交代貪污犯罪事實的基礎上，還交代了監察機關尚未掌握的受賄和國有公司人員濫用職權的全部犯罪事實。思想政治工作要見成效，關鍵還是信息掌握要全面，才能言之有物、有的放矢，使審查調查對象真正從思想上進行懺悔反思。

2.金健個人決定將賬外保管的標書製作費以“加班費補貼”名義發放給監理公司高層領導及相關參與標書製作人員，為何認為涉嫌國有公司、企業人員濫用職權罪而不是私分國有資產罪？

姚思遐：金健的行為屬於“私分”，但不成立私分國有資產罪。私分國有資產罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，犯罪對象是國有資產，從同一罪名罪質分析，私分國有資產罪中單位主體的資產性質應當保持大致同一。“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體”是並列主體，國家機關的資產是純國有資產，國有公司、企業、事業單位、人民團體的資產也應當是純國有資產，而上述單位主體中符合該條件要求的，只有國有獨資公司、企業。因此，本案中的監理公司作為國有控股公司的全資子公司，不符合私分國有資產罪的主體要件。

私分國有資產罪是單位犯罪，根據法律規定處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。而本案中金健將賬外保管的標書製作費以“加班費補貼”名義發放給監理公司高層領導及相關參與標書製作人員，是違反國有公司議事規則的個人行為，不是單位集體意志的體現，不是單位行為，不成立單位犯罪。“兩高”《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第四條第一款規定，國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處理過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。本案中，2006年左右，監理公司領導班子討論決定，將向項目承包人收取標書製作費在賬外保管，屬於違反財經制度的違規行為，但尚未造成現實的資金損失。從資金的來源和屬性看，監理公司賬外保管的資金屬於公司收益，應入賬而未入，雖屬小金庫，但本質上仍然是國有資產。金健為謀取個人私利，違規私自決定發放賬外資金，造成了國有資產的現實損失，致使國家利益遭受特別重大損失，屬於濫用職權行為，構成國有公司人員濫用職權罪。

3.金健與他人合夥成立私營企業，經營與省監理公司同類的營業，並收取“分紅款”，涉嫌非法經營同類營業罪還是受賄罪？

鍾黎：2007年3月，金健與俞某、馬某某等人合夥成立監理公司寧波分公司，其業務與監理公司類似，並與監理公司簽訂承包經營協議，約定寧波分公司獨立核算，自負盈虧，自擔風險，並按照產值分段向省監理公司上交管理費。因此，寧波分公司是獨立的純私營企業，與省監理公司並非公司法意義上的總公司與分公司關係。

非法經營同類營業罪規定在刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪，指的是國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的情況。打擊的是國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，違反禁業限制、搶佔競爭優勢的行為，前提是有真實的經營行為。但本案中金健作為“合夥人”，一沒有實際出資，二沒有參與企業經營管理，他對企業唯一的“貢獻”是利用職務便利，在業務承接、管理費減免等方面為寧波分公司謀利，不符合非法經營同類營業罪關於“經營”行為的客觀要求。

透過現象看本質。金健與寧波分公司並不是“經營者”“合夥人”的關係，所謂的“入股”只是掩蓋利益輸送的“遮羞布”，其收取的“分紅款”本質上是“權力的變現”，是典型的公器私用、以權謀私行為。金健與他人合夥成立私營企業，經營與監理公司同類的營業，並收取“分紅款”，侵害的法益不是公司、企業的管理秩序，而是國家工作人員履行職務的廉潔性，構成受賄犯罪。隨着反腐敗的深入，受賄的手段方式不斷翻新，各種新型受賄方式層出不窮，但萬變不離其宗，對於“權錢交易”本質的精準甄別，是認定受賄犯罪的關鍵。

4.如何認定金健在受賄罪和國有公司、企業人員濫用職權罪上構成自首？對其量刑時還考慮了哪些從輕從寬因素？

韓衞紅：根據查明的事實，金健歸案後，如實供述監察機關已掌握的貪污犯罪事實，留置期間又主動供述了監察機關尚未掌握的本人受賄犯罪和國有公司人員濫用職權犯罪事實。刑法第六十七條第二款規定，被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。根據監察法第三十一條規定，涉嫌職務犯罪的被調查人積極配合調查工作，如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行為的，可以從寬處罰。關於“監察機關還未掌握的犯罪行為”的認定，結合最高人民法院《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定，應屬不同種罪行。同種罪行和不同種罪行,一般以罪名區分。被調查人如實供述其他罪行的罪名與監察機關已掌握犯罪的罪名不同,但屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯的,應當認定為同種罪行。本案中，監察機關事先掌握的是金健的貪污問題，而金健歸案後又主動交代了以合作經營為名收取“分紅款”的受賄行為以及違規私自決定發放賬外資金的問題，因此金健主動交代的受賄罪和國有公司人員濫用職權罪可以認定為監察機關尚未掌握的不同種罪行。金健主動交代後，直到法庭審理均供述穩定，對犯罪事實供認不諱。法律應當鼓勵肯定金健的認罪悔罪行為，樹立積極正面的社會導向。因此，根據刑法第六十七條的規定，一審判決認定金健在受賄罪和國有公司人員濫用職權罪上構成自首。

金健歸案後如實供述所犯貪污罪行，與監察機關掌握的情況相一致，積極配合調查，供述穩定。金健在提起公訴前積極退贓，簽訂《認罪認罰具結書》，自願認罪認罰。綜合考量金健的犯罪情節、認罪悔罪態度、退贓情節等，對貪污罪予以從輕處罰，對受賄罪和國有公司人員濫用職權罪予以減輕處罰。

本報記者 程威