由終審法院判詞引出的幾個思考問題_風聞

　　澳門特區終審法院辦公室昨日發出新聞稿，指稱終審法院合議庭最近在審理一宗主要犯罪事實在內地廣西南寧市運作的「發起及組織層壓式傳銷罪」的上訴案，案中兩名澳門居民被告人對初級法院審理被裁定罪名成立，各被判處四年徒刑不服，上訴到中級法院也被裁定敗訴，而以「澳門特區法院不具審判權/管轄權」的理由向終審法院提起上訴。終審法院合議庭由於是「法律審」而不是「事實審」，而且上訴人也是以「違反管轄權規則」作為其上訴依據，故而終審法院僅是對有關管轄權問題作出審理。就此，合議庭作出裁判認為：已證事實顯示，不但兩名上訴人招攬下線的事實是在澳門發生，甚至付款手續也在澳門完成，這符合了《刑法典》第四條關於澳門法院具有管轄權的規定；而且上訴人及七名被害人均為澳門居民，即使本案的招攬行為並非在澳門發生，但根據《刑法典》第五條第一款D項的規定，由於兩名上訴人被發現身在澳門，因此，澳門法院仍然具有管轄權，除非其行為在澳門不被視為犯罪，而在澳門「層壓式傳銷」已被明文規定為犯罪行為。因而合議庭認同被上訴裁判對於事實事宜和具重要性的法律依據所作的準確分析，完全符合適用於本案的「屬地原則」，原審法院就本案管轄權問題所作的決定正確且恰當，因此上訴的理由不能成立。合議庭裁定上訴敗訴，維持被上訴裁判。

　　這個案例，可能會對周焯華，以至涉嫌違反內地法律的所有貴賓廳經營者及中介人，都具有一定的參考價值。當然，首先是必須認定是否符合「雙重歸罪原則」。倘就涉嫌違反國家《刑法修正案（十一》第三百零三條新增的「組織中國公民出國／出境賭博罪」的所有貴賓廳經營者及中介人而言，由於內地《刑法》並未被納入《澳門基本法》附件三，亦即不屬在澳門特區實施全國性法律，因而其法律管轄權並不及於澳門特區。而且，在澳門地區，獲批准的博彩活動是合法經營的，不但受到《澳門基本法》第一百一十八條「澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛經營制度法律》的規管而合法存在。當然，也有二零零一年賭牌開放時，國家領導人有關「全中國只准澳門開賭」指令的保護。因而澳門特區的司法機關，對此種行為不具司法管轄權。貴賓廳只是對自行入境澳門的內地居民「提供服務」，也應是不受此規定的影響。但一旦實施了上述「組織中國公民出國／出境賭博」的行為，只要其人在內地，就要受到內地司法機關的管轄。

　　至於某些貴賓廳可能涉及的清洗黑錢等行為，不但觸犯內地的法律，而且也同時觸犯澳門特區的法律，因而符合「雙重歸罪原則」，澳門特區的司法機關享有司法管轄權。更因為這種行為既然是「跨境」進行，其中部分事實就是在澳門境內實施，因而澳門特區司法機關有權進行審理及判決。這個原理，就正如終審法院辦公室昨日新聞稿所言，「除非其行為在澳門不被視為犯罪」。而澳門司法警察局之拘捕周焯華，及檢察院作出羈押的裁決，也是基於此原則。不過，似乎無論是司法警察局，還是檢察院，都避開了《刑法修正案（十一》第三百零三條「組織中國公民出國／出境賭博罪」，其實也是為了踐行及遵守「雙重歸罪原則」。

　　在這裏，可能還需要澄清一個法律問題。就是內地《刑法》及《刑事訴訟法》，都實行「法不溯及既往原則」。《中華人民共和國刑法》第十二條規定，「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。」從此條體現出從舊從輕原則。

　　澳門特區的刑事法律系統，也有同樣的規定。《澳門刑法典》第二條規定「一、刑罰及保安處分，分別以作出事實當時或符合科處保安處分所取決之前提當時所生效之法律確定之。二、如按作出事實當時所生效之法律，該事實為可處罰者，而新法律將之自列舉之違法行為中剔除，則該事實不予處罰；屬此情況且已判刑者，即使判刑已確定，判刑之執行及其刑事效果亦須終止。三、如屬在某一期間內生效之法律，則在該期間內作出之事實繼續為可處罰者。四、如作出可處罰之事實當時所生效之刑法規定與之後之法律所規定者不同，必須適用具體顯示對行為人較有利之制度，但判刑已確定者，不在此限。」可以看出該條第一款和第四款結合起來是從舊從輕原則的體現。

　　那麼，貴賓廳經營者在今年三月一日《刑法修正案（十一）》生效之前所進行的「組織中國公民出國／出境賭博」行為，是否應當追究其刑事責任？這就需要認真認定了。當然，相關行為，其實也已經觸犯了《刑法修正案（六）》第三百零三條原有的「賭博罪」內容，包括開設賭博網站等，還有清洗黑錢及組織套匯逃匯等。因此，温州市公安局和檢察院，追究周焯華等的刑事法律責任，主要是適用《刑法修正案（十一）》生效之前的相關法律規定。

　　但就單純的《刑法修正案（十一）》第三百零三條「組織中國公民出國／出境賭博」的行為，今後即使是內地與澳門特區建立了區際刑事司法協助關係，內地也不能因此而要求澳門特區遣送相關人士，除非該人是逃到澳門的內地居民。

　　至於周焯華案中，內地指控其開設賭博網站及清洗黑錢等部分罪名，由於是屬於「雙重歸罪原則」，亦即在澳門特區也是屬於犯罪行為，而且其部分犯罪行為在澳門特區境內實施，因而澳門特區法院有權依「屬人管轄」及「屬地管轄」原則，優先享受司法管轄權，依法進行審理並作出判決。

　　在兩地簽署「區際刑事司法協助協議」之後，被判刑人完成其刑期，可能會按照協議規定，應內地司法機關的要求，將其遣送內地。但還需注意，必須遵守「一事不再理」的原則，只能是針對澳門司法機關並未追究到的「漏罪」進行審理。這也是值得研究的問題。

　　關於「一事不再理」原則，按照《澳門基本法》第四十條規定，在澳門特區繼續有效的聯合國《公民權利及政治權利國際公約》第十四條第七款作了原則性的規定：「任何人已依一國的法律及刑事程序被最後定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。」因而澳門特區的刑事法律系統，就明確地規定「一事不再理」原則。

　　中國雖然已經在《公民權利及政治權利國際公約》簽署，但全國人大常委會至今尚未批准該公約。因而中國的刑民事法律，並不堅持嚴格的「一事不再理」。對於因證據不足宣告無罪的情況，檢察院發現新證據後還可以重新起訴。

　　這就是澳門特區與內地的「法律衝突」，此後在洽籤「區際刑事司法協助協議」時，如何化解此法律衝突，可能會「有排傾」。