兩專家激辯: “每年醉駕入獄竟30萬, 這罪名到底改不改?” | 文化縱橫_風聞

周光權 | 清華大學法學院

李翔 | 華東政法大學

（原文參見《政治與法律》2022年第1期專欄）

【導讀】近十年來，“危險駕駛罪”逐步成為我國刑法體系中發案數第一的罪名。**對於每年近30萬人因醉駕而入罪並承擔犯罪附帶後果（如開除公職、吊銷執業資格、解除勞動合同、子女就業受限等）的普遍情況，社會上一直存在爭議。**如何認識這一問題？有兩種代表性觀點：

**清華大學法學院教授周光權指出，至2020年，全國法院審結“醉駕刑”佔刑事案件總數25.9%，成為名副其實的第一大罪。在承擔刑事責任的同時，行為人往往還會受到失業、子女受牽連等影響更為長久的軟制裁。從社會治理看，對醉酒駕車行為大規模定罪處罰，並不是解決問題的最好辦法，反而會導致社會對立面越多、治理代價越大。因此他建議在維持該罪、保持對嚴重犯罪情節的高壓態勢的基礎上，**提高定罪門檻，用“不能安全駕駛”代替“醉酒”作為定罪條件，並降低刑罰之外的附帶後果，同時加大行政處罰力度，從而進一步優化危險駕駛罪。

華東政法大學教授李翔認為**，犯罪數量多，不是廢除或提高入罪門檻的理由。**十年來，“開車不喝酒，喝酒不開車”的觀念深入人心，拒絕酒後駕車成為社會共識。**如果以情節顯著輕微為由給醉駕“鬆綁”，會讓支持“從重治醉”的公眾感到困惑，因為它留下了一個模糊地帶，可能被某些惡意人羣鑽空子。他援引數據指出，至2020年，每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上，側面印證微罪入刑起到的良好治理效果。他認為“醉駕刑”的附帶後果，並不在於醉駕入刑，而是醉駕反映出行為人不具有從事相應職業的政治素養和道德品質，所以才成為用人單位等的考量標準之一。**微罪入刑具有正當性，在堅守法益保護和比例原則的前提下，可以充分發揮刑法在社會治理上的兜底功能。

本文兩篇原載《政治與法律》2022年第1期主題研討欄目，原標題分別為周光權《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》和李翔《論微罪體系的構建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》（點擊藍色標題可讀原文），**轉自“政治與法律”、“法學學術前沿”。**因兩文長達4.3萬字，特編為便於閲讀的節選版。文章僅代表作者觀點，供諸君思考。

醉駕每年讓30萬人入獄 確有必要反思了

(節選《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》第1、3部分)

周光權

****▍****現狀與問題

危險駕駛罪的設立有效遏制了“醉駕”“飆車”等惡劣交通行為，在一定程度上減少了交通事故導致的死傷結果發生。但是，危險駕駛犯罪發生率仍居高不下。根據最高人民法院公佈的有關數據，自2011年“醉駕入刑”以來，全國法院審結的危險駕駛罪案件數量已經由2013年的9萬多件、居當年刑事犯罪案件數量的第三位、佔當年法院審結的全部刑事案件總數的9.5%，發展為2015年的近14萬件、居當年刑事犯罪的第二位、佔全部刑事案件總數的12.61%，進而到2019年的31.9萬件、超過盜竊罪，居刑事犯罪之首、佔全部刑事案件的24.6%。**到2020年，全國法院審結“醉駕”等危險駕駛犯罪案件總數為28.9萬件，佔刑事案件總數的比例高達25.9%，危險駕駛罪成為名副其實的第一大罪，比盜竊罪高出1.71倍。**需要説明的是，在上述危險駕駛案件中，發案率最高的危險駕駛犯罪類型是“醉駕”，因此，本文後續的分析也以“醉駕型”危險駕駛罪作為重點。

**必須承認，每年將30萬餘人打上“罪犯”的烙印，勢必使數萬家庭陷入窘境。**長此以往，無論對於國家、社會還是危險駕駛者個人來説，都是特別巨大的損失，屬於司法和個人的“兩敗俱傷”。

對於行為人來説，醉酒駕駛的法律後果非常嚴重。“醉駕”經歷將納入個人信用記錄，貸款、消費等受到限制；發生重大交通事故的，行為人不僅不能得到保險公司的理賠，還要被吊銷駕駛證，不得重新取得駕駛證。最為嚴重的後果是，行為人在承擔刑事責任的同時，還需要對一系列附隨後果負責，我國監察官法、法官法、檢察官法、公務員法、律師法、教師法、公證員法、醫師法等數十部法律明確規定受過刑事處罰的人不能從事某些相關職業或擔任特定職務，因此，因危險駕駛罪被判刑的人，會被用人單位解除勞動合同，公職人員將被開除黨籍、開除公職等，特定從業者如律師、醫師等的執業資格被吊銷。《刑法》第100條第1款明確規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。“醉駕”者由此不能報考國家公務員，入伍或報考軍校無法通過政治審查。

可以説，“醉駕”犯罪能夠讓行為人在極短時間內失業、坐牢、傾家蕩產。受過刑事處罰的人不僅本人的一生受到影響，有關附隨後果還不可避免地會“株連”子女。根據現行相關規定，凡是受過刑罰的人，其子女在報考公務員、警校、軍校或在安排關鍵、重要工作崗位時，難以通過有關的材料審核，罪犯及其子女由此失去了國家信任，同時意味着每年有上百萬人因“醉駕”而被“敵對化”，事實上喪失了國民待遇。

對此，有學者進一步指出，“醉駕刑”所衍生出的某些規則、規定或有影無形的“軟制裁”，其給“醉駕”人帶來的軟、硬制裁之重、之狠，有時達到了直接危害憲法上基本權利的地步，如對“醉駕者”公平就業權、子女平等受教育權的限制或剝奪等，與刑罰本身相比有過之而無不及，甚至徹底顛覆了法律倫理、法律秩序和道德的統治地位。

從國家和社會的角度看，每年因為“醉駕”等危險駕駛產生30多萬罪犯，也並不是一件好事。因醉酒駕車構成危險駕駛罪的罪犯多數被判處拘役刑，**但是，在對其執行短期自由刑過程中，罪犯“交叉感染”的機率很大，增加了再犯罪風險。**同時，罪犯越多，社會對立面越多，社會治理難度越大，整個社會為此付出的代價也就越大。按照《刑法》第133條之一的規定，危險駕駛罪的最高刑是6個月的拘役，屬於名副其實的輕罪。但是，在目前的司法實務中，對這個罪名適用緩刑的比例並不高，定罪免刑的情形更少，罪犯大多被判處實刑，在處理上較為嚴苛、有失均衡。

眾所周知，刑事立法需要具有實證基礎，缺乏數據支撐的立法難言科學、合理。在有關危險駕駛犯罪的實證數據不斷增加，相關立法的不足得以充分展示的大背景下，有必要思考如何在司法上限定危險駕駛罪的適用範圍，在立法上作出適度調整以進一步完善罪刑規範，從社會政策的角度為減少此類犯罪提供技術支撐等問題，從刑事一體化的理念出發實現危險駕駛罪的體系化治理。

********▍********危險駕駛罪的立法完善

（一）立法效果的評估

在《刑法修正案（八）》增設本罪過程中，就有學者對“醉駕”入刑的必要性、合理性提出質疑，**認為應加大行政處罰力度，除行政拘留外，還可吊銷駕照2至3年，罰款3至5萬。**對於一個駕車人來説，這些行政處罰遠比入罪最重6個月拘役的刑罰讓“醉駕”者印象深刻，也足以讓大多數“醉駕”的人從中吸取教訓，還可大大減少罪犯的數量，其社會效果比增設新罪要好一些。但這一意見未被採納。近幾年，每年都有一些全國人大代表呼籲將“醉駕”行為從危險駕駛罪中刪除。但是，根據公安部所公佈的數據，在增設危險駕駛罪之後，我國每年因為醉酒駕車導致死亡的人數至少減少200人以上，“醉駕入刑”的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機動車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實，就更應該肯定立法在保護個人生命方面的實際效果。立法防止生靈塗炭，功莫大焉。

**因此，維持本罪的存在是必要的，更何況刑法作為一種重要的社會制度，在風險預防和社會管理方面具有特殊功能。**犯罪圈不斷擴大的立法事實表明，我國刑法的犯罪化立場，已經由過去的相對消極、謙抑，悄然轉向相對積極、擴張，並且仍將成為今後一個時期的立法趨向，這是中國刑事立法現代化的標誌。因此，今後的立法着力點不是廢除本罪，而是應當考慮近十年來犯罪發生的實際情況在刑事立法政策上作出適度調整，對其進一步完善。

（二）定罪門檻的適度提高：“不能安全駕駛”要素的增設

從減少犯罪發生率，推進社會治理創新的角度看，一味對醉酒駕車行為按照“低標準”進行事後查處，大規模定罪處罰，並不是解決問題的最好辦法，**從立法上提高定罪門檻，可能是值得考慮的一種思路。**筆者的具體建議是：將《刑法》第133條之一所規定的醉酒後在道路上駕駛機動車，即構成危險駕駛罪的規定作出進一步限定，修改為“醉酒後，在道路上不能安全駕駛機動車的，處1年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金”。不能安全駕駛，是指行為人因為醉酒而難以通過迅速、妥當和有目的的意識行為進行操控，難以滿足安全駕駛的需要。這一修改，並不以造成死傷或財物實害作為定罪條件，本罪仍然是抽象危險犯，但定罪的前提不再只是醉酒後駕車，而是醉酒狀況達到一定程度之後，使得被告人“不能安全駕駛機動車”，從而為犯罪成立設定了客觀構成要件要素，有助於提高定罪門檻，減少犯罪發生率。

類似有限處罰醉酒駕車的規定，在汽車工業比較發達的國家或地區早就存在。例如，德國《刑法典》第315條a規定，因服用酒類飲料或其他麻醉藥劑，或因精神上或生理上的缺陷，不能安全駕駛，仍駕駛車輛的，處5年以下有期徒刑或者罰金。我國台灣地區“刑法”第185條第3款規定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或者其他類似之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑。

這些立法都是關於不能安全駕駛罪的規定。**不能安全駕駛罪中的抽象危險是“具體危險的危險”，而非擬製的危險，其性質是客觀構成要件要素的行為狀況而不是客觀的處罰條件。**對不能安全駕駛的認定，應採用個別具體認定標準而不是一般標準，犯罪故意是行為人對於不能安全駕駛狀態或基礎事實有所認識始可。關於不能安全駕駛的理解，在德國有絕對不能安全駕駛和相對不能安全駕駛的區分，二者只是證明方式的不同，而非不能安全駕駛的程度有實質差別。

**絕對不能安全駕駛，是指當身體血液中的酒精濃度達到一定數值（如超過血液的千分之一點一時），這一酒精濃度值就是拘束法官效力的一般經驗法則，即便法官對於被告人能否安全駕駛有所懷疑或無法確定，也應當將這一科學認知作為認定事實的根據，**不能再援用其他反證認定可以安全駕駛。

相對不能安全駕駛，是指行為人的酒精濃度未達到特定數值，但結合其他事實可以認定被告人駕駛操控能力下降的情形，此時，酒精濃度的數值仍然是重要的，如果接近於該數值上限，又有其他明顯不當的駕駛舉止的，極為容易被認定為不能安全駕駛。不過，在判斷相對不能安全駕駛時，需要特別注意酒精濃度的下限，德國的研究表明，人體血液中的酒精含量如果低於千分之零點三時，被告人仍然能夠安全駕駛，不可能構成本罪。總之，不能安全駕駛的狀態需要法官在個案中就被告人提出反證的情形下例外地予以查明，抽象危險就是需要司法上進行判斷的危險。

為此，**筆者不贊成“抽象危險犯不許反證推翻立法上的推測”的主張，**也不同意醉酒後駕駛導致不能安全駕駛的場合，不需要法官判斷藉助於其他證據進行判斷，但在吸毒、服用麻醉藥品導致不能安全駕駛時，需要藉助於駕駛當時的具體情況判斷行為的危險性，因為這樣的邏輯缺乏體系性思考。由於在抽象危險犯中，公訴人不需要在每個危險駕駛罪中就被告人的行為是否產生抽象危險進行積極立證，法官對於這種危險的判斷並不是針對所有案件進行的，只需要在被告人提出反證時“印證”立法者所預設的危險是否存在，因此，抽象危險犯和具體危險犯的差異仍然是存在的，不會導致二者界限的模糊。

如果未來的立法將本罪朝着不能安全駕駛才構成犯罪的方向修改，在具體執法時，有很多方法可以檢驗被告人是否因為醉酒導致其無法安全駕駛，例如，現場查處“醉駕”的交通警察讓醉酒者在規定時間、規定距離走直線；讓醉酒者辨認有一定圖案的圖畫；讓醉酒者閲讀一段文字等。而且，隨着科學技術的發展，查驗被告人醉酒後能否安全駕駛的方法還會進一步增加，刑事偵查難度會進一步降低。當然，如果醉酒後血液中的酒精含量達到一定程度，同時行為人還有撞擊其他車輛或道路設施、闖紅燈、衝撞鐵路道口的柵欄、“飆車”等行為，可以直接認定為不能安全駕駛。

（三）立法上對情節嚴重的“醉駕”應當繼續保持嚴懲態勢

當然，提高危險駕駛罪的定罪門檻，並不是對這類危害行為坐視不管。**對於以下情節嚴重的危險駕駛行為必須繼續保持高壓態勢，唯有如此，才能打消社會公眾對於提高本罪犯罪門檻的擔憂。**為此，建議在《刑法》第133條中做出明確規定，對以下情形，將法定最高刑提高到2年以下。（1）曾因酒後駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究，又醉酒駕駛的；（2）醉酒駕駛機動車，血液酒精含量達到200毫克/100毫升以上的；（3）醉酒駕車發生非單方交通事故且負事故全部或者主要責任，造成3車以上追尾、他人受輕傷或輕微傷的；（4）醉酒駕車不聽勸阻，強行進入城市特殊繁華路段（如步行街等），或強行駛入行人過街天橋的；（5）醉酒駕車造成交通事故後逃逸的；（6）醉酒後追逐競駛的；（7）醉酒後在高速公路、城市快速路上駕駛的；（8）醉酒後駕駛校車、危險品運輸車、中（重）型貨車、工程運輸車，或者載有乘客的營運機動車的；（9）嚴重超員、超載或者超速駕駛，或者明知是不符合安檢標準或者已經報廢的機動車而駕駛的；（10）醉酒後，教唆、指使、強迫無駕駛資格的未成年人駕駛機動車高速行駛的；（11）醉酒駕車後逃避或者拒絕、阻礙公安機關依法檢查（尚未構成妨害公務、襲警等其他犯罪）的。

（四）考慮降低危險駕駛罪的附隨效果

在我國，許多犯罪都會承擔刑罰之外的附隨後果。例如，《刑法修正案（九）》第1條規定，因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。這是刑法關於職業禁止的規定。除《刑法修正案（九）》之外，還有不少法律、行政法規對犯罪人從事相關職業有禁止或者限制性規定。又如，《食品安全法》（2015年）第135條第2款規定，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產經營管理工作，也不得擔任食品生產經營企業食品安全管理人員，其立場比刑法規定更為嚴厲。再如，《廣告法》（2015年）第70條規定，因發佈虛假廣告，或者有其他本法規定的違法犯罪行為，被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人，對違法行為負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起3年內不得擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員。此外，有關行政和經濟法律中還規定，對於利用證券從業者、教師、會計等職業便利實施操縱證券市場、強制猥褻兒童、職務侵佔等犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的背信運用受託財產、挪用資金等犯罪的，可以根據犯罪情況，尤其是特別預防的需要，禁止行為人自刑罰執行完畢之日起，在一定期限內從事相關職業。

更值得關注的是，按照《公職人員政務處分法》第14條規定：“公職人員犯罪，有下列情形之一的，予以開除：（一）因故意犯罪被判處管制、拘役或者有期徒刑以上刑罰（含宣告緩刑）的；（二）因過失犯罪被判處有期徒刑，刑期超過三年的；（三）因犯罪被單處或者並處剝奪政治權利的。因過失犯罪被判處管制、拘役或者三年以下有期徒刑的，一般應當予以開除；案件情況特殊，予以撤職更為適當的，可以不予開除，但是應當報請上一級機關批准。**”對因犯罪受到刑罰處罰的公務員應當開除公職，這使一些人（例如，因“醉駕”被判處拘役的罪犯）即便觸犯與其職責權力並無關聯性的輕罪，也會受到極其嚴厲的、比刑罰處罰後果還嚴重的處罰，這種負擔過重的刑罰之外的犯罪附隨效果的存在，明顯和比例原則相悖。**因此，要確保立法上的犯罪化思路得到貫徹，必須將刑罰附隨懲罰性措施的嚴厲性降下來，讓公眾能夠逐步形成這樣的理念：大量犯罪並不是嚴重危害社會的行為；大量罪犯並非十惡不赦的人，而只是錯誤犯得稍微嚴重一些且應該迅速回歸社會正常生活的人。為此，可以考慮修改《公職人員政務處分法》第14條第1款第1項的規定，對因故意犯罪被判處管制、拘役的人，以及被宣告緩刑的公職人員犯罪僅予以撤職，而不予開除，**開除措施僅適用於被判處有期徒刑以上刑罰且被實際執行的公職人員。**這樣一來，就能有效降低輕罪的附隨效果，滿足比例原則的要求。同時明確規定，公職人員的犯罪記錄不能成為影響其子女入學、入伍、就業的限制性條件，以有效避免歧視，絕對防止“株連”。

（五）建立輕罪前科消滅制度

本罪屬於輕微犯罪範疇，對這類犯罪的行為人並無過多地限制其權利的必要，但當下行為人所承擔的刑罰附隨後果卻與其他普通犯罪無異，這與罪刑相適應原則相牴觸。為此，近年來，有的學者明確提出，構建輕罪體系之後，每年由違法行為轉化而來的輕微犯罪的罪犯可能承擔過多的負面後果，**因此，有必要及時建立包括輕罪的犯罪記錄封存在內的（廣義）前科消滅制度，即對輕罪罪犯的犯罪記錄不向社會公開，在其受到刑事處罰或刑滿釋放的一定期限後，如果其沒有再犯罪危險性的，取消其擇業限制或消滅其前科，使其更好地融入社會。**筆者認為，這一建議不僅有利於對犯罪人的改造，能夠最大限度地減少犯罪標籤化對罪犯迴歸社會的負面影響，還有利於社會和諧、穩定，是值得認真研究的，可以考慮對醉酒駕駛汽車的初犯，自被不起訴、緩刑考驗期結束或刑罰執行完畢後3年內沒有再犯新罪的，可消滅其犯罪記錄，最大限度減輕醉駕犯罪的附隨後果，以幫助犯罪分子積極迴歸社會。

醉駕還得入刑 但微罪體系必須重構

(節選《論微罪體系的構建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》第1、2、4部分)

李翔

自1997年我國《刑法》全面修訂以來，除了一個單行刑法外，我國《刑法》共經歷了11次修訂，新增209個條文，其中新增法定最高刑為三年以下有期徒刑的“輕罪”共計28個。據此，有學者認為，我國刑事立法在整體上表現為“‘輕重並進，重罪為主’，輕罪制度並未成為立法主線”。但值得注意的是，在這種“輕重並進”的立法進程中，以《刑法修正案（八）》醉駕入刑為標誌，截至《刑法修正案（十一）》，立法者先後設立了多個法定最高刑為一年有期徒刑以下（包括拘役）的罪名，包括危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪，加上原有的侵犯通信自由罪和偷越國（邊）境罪，現行刑法中法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名共有八個。如果説法定最高刑為三年以下有期徒刑的是“輕罪”，那麼這些法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名可以被稱為“微罪”。以這些罪名為基礎，我國刑事立法正在形成一個有別於傳統輕罪體系的“微罪體系”，這些微罪的罪名數量雖然不多，但是適用量很大，微罪入刑逐漸成為我國刑事立法的新趨勢。

**當前的八個微罪中，最具爭議的當屬醉酒駕駛型危險駕駛罪。主張廢除者有之，主張修改者（提高入罪門檻）亦有之。**隨着《刑法修正案（十一）》又增設數個微罪，關於醉酒駕駛型危險駕駛罪的存改廢之爭，逐漸上升為對微罪入刑的不同立場。一方面，勞教制度廢除後，原屬勞教規制的微罪行為面臨着向刑法或行政法的分流；另一方面，隨着“技術風險的日益擴散”，眾多新生危險源也不斷催生新的微罪行為。**不少學者或是基於刑法的價值理念和制度功能，或是基於對刑法一般預防功能的質疑，反對微罪入刑的正當性，進而主張多元社會治理。**然而，事實上，提倡多元社會治理與微罪入刑並不衝突。**微罪入刑並非“無原則、無標準”，而是將部分確有必要納入刑法規制範圍的法益侵害行為予以入罪。**有鑑於此，筆者於本文中旨在通過對醉酒駕駛型危險駕駛罪的分析，回應關於微罪入刑正當性的質疑，並在此基礎上提出微罪體系構建的方案。

****▍****微罪入刑的正當化根據

理論層面上，批判微罪入刑的核心論點就是刑法謙抑性。這一概念由國外學者提出，德國刑法理論則將其表述為“輔助性的法益保護”，即“在全部手段中，刑法甚至只是應當最後予以考慮的保護手段”。刑法的謙抑性主要從兩個層面對刑事立法進行限制：第一，刑法只能針對侵犯法益的行為，法益概念具有立法批判的功能；第二，即便確認行為侵犯了法益，也只有當輕緩手段不能提供充分的保護時，才允許動用刑法。前者強調的是刑法的法益保護原則，後者則是強調刑事立法必須符合比例原則。以此為依託，有學者提出一種“微罪非犯罪化思維”。然而，在筆者看來，微罪入刑與法益保護原則和比例原則並不衝突。

（一）微罪入刑並不違反法益保護原則

1. 微罪入刑符合自由主義的法益概念

拋開關於法益立法批判功能的種種爭論，微罪入刑與自由主義的法益概念也不衝突。根據法益理論最具代表性的學者羅克辛的表述，所謂法益，指的是“對於個體的自由發展、基本權利的實現、以及以此為目標所構建的國家制度的正常運轉所必須的全部事實情況和目標設定”，這種法益概念意在維護刑法的自由保障機能。就醉酒駕駛型危險駕駛罪而言，本罪意在保護道路交通安全，並藉此反射性地保護了“其他道路交通參與者免受不適格的司機的影響”。道路交通安全對於現代社會中的每個公民的自由發展都是必不可少的，因此它無疑是合格的法益。

除了醉酒駕駛型危險駕駛罪以外，其他微罪從法益保護的視角來看也無可指摘。現行刑法的另外7個微罪中，妨害安全駕駛罪和危險作業罪所保護的法益分別是道路交通領域和安全生產領域的公共安全，這種公共安全最終可以歸結為對人民羣眾的生命、健康和財產的保護；侵犯通信自由罪的保護法益是通信自由，這恰恰是憲法所保障的基本權利之一；使用虛假身份證件、盜用身份證件罪和代替考試罪的保護法益分別為身份證件的管理秩序和公平的考試選拔秩序，這兩種制度都是當前我國社會所必須的，與每個公民的切身利益息息相關，均為合法的法益。高空拋物罪相對特殊，《刑法修正案（十一）》草案一審稿將其規定在“危害公共安全罪”中，但二審稿卻將本罪移入“妨害社會管理秩序罪”，並由具體危險犯改為情節犯。因此當前本罪的保護法益為“社會管理秩序中的公共秩序”，具體而言，是禁止從高空拋擲物品的公共秩序。由於這一公共秩序最終服務於對公眾生命、健康、財產以及安全感的保障，因此也不違背自由主義的法益概念。

2. 法益保護原則不排斥抽象危險犯

法益保護原則並不要求只有在侵犯法益的情況下才產生刑事責任，在抽象危險犯中，只要以法益保護作為刑事立法的動機就足夠了。法益理論反對的是一種與法益無關的對行為價值和思想價值的保護。不僅如此，以自由主義為思想淵源的法益理論，其實本身就具有“不自由”的一面，“與貫徹法益保護的關切相應的，就是讓刑事構成要件儘可能地擴大和沒有漏洞，不僅是法益受損的情況，而是要將發生危險和所有的在前階段都納入其中”，因為“法益的問題就是刑法的任務問題。任務意味着一種好處、一種利益；換句話説，法益所關涉的是動用刑法對於潛在的受害人或者説全體公民的好處。從這種視角來看，在發生導致災難性後果的嚴重行為的場合，等待就顯得不合理、輕率”。

當前主張廢除或修改（提高入罪門檻）醉酒駕駛型危險駕駛罪的主要理由是該罪已經成為所有犯罪中的“頭號”罪名，數量之大，已經不能被容忍，**周光權教授認為，其“每年將30萬餘人打上罪犯的烙印，使數萬家庭陷入窘境”。然而，犯罪數量多，不是廢除或提高入罪門檻的理由。本罪案件數量多，主要是由於立法上將其設計為抽象危險犯，不要求對道路交通安全造成具體危險即可構成本罪。這一立法設計有其刑事政策意義。眾所周知，《刑法修正案（八）》草案的一審稿和二審稿規定：“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，處拘役，並處罰金”。這種情節犯的設計卻遭到普遍質疑，“讓對‘從重治醉’普遍支持的公眾感到一絲困惑”，因為它“留下了一個模糊地帶”，“可能被某些特殊人羣惡意鑽空子，出現‘因人而異’的判定”。**正是為了避免出現司法不公的現象，最後的定稿才將其設置為抽象危險犯。當前理論和實踐通過“情節顯著輕微”或所謂的“抽象危險犯的實質考察”給醉駕“鬆綁”的做法，均不符合抽象危險犯的基本原理，其本質是試圖將本罪變為具體危險犯或情節犯，從而提高“入罪門檻”、減少醉駕案件。這種做法不僅置立法目的於不顧，而且置“公共安全”於不顧，法益保護原則也從來不曾為這種做法提供過正當性。

3. 保護社會公眾的安全感並不違反法益保護原則

長期以來，我國“醉酒駕車犯罪呈多發、高發態勢，嚴重危害了廣大人民羣眾的生命安全”，因醉駕而引發的重大交通事故頻頻見諸報端，例如“南京張明寶醉酒駕車案”“成都孫偉銘醉酒駕車案”“廣東黎景全醉酒駕車案”等等。這些因醉酒駕車所引發的惡性案件，嚴重損害了人民羣眾的安全感，引發了醉駕入刑的呼聲。

在此背景下，醉酒駕駛型危險駕駛罪的立法設計反映了刑事立法的宣示或者象徵意義，在不安社會狀態下為公眾提供象徵性的安全感和情感歸宿感。法益理論雖然反對將感情作為刑法的保護對象，但承認在個人的安全感受到某些行為損害時，可以動用刑法。理由在於，“不害怕他人或者不受他人的歧視是一種自由和平的共同生活的前提條件”，**這體現在，對安全感的損害會導致“那些不得不擔心自己安全的人，放棄一些他們本來可以無憂無慮地從事的活動”。**刑法分則的多個罪名都體現了對公眾安全感的保護，例如侮辱罪、誹謗罪，煽動民族仇恨、民族歧視罪，盜竊、侮辱、故意毀壞屍體、屍骨、骨灰罪等。**當醉酒駕駛行為已經嚴重到損害社會公眾對道路交通安全的信心，以至於社會公眾必須付出額外的成本，或者投入額外的小心，才敢於參與道路交通時，保護公眾的安全感，重建公眾對道路交通安全的信心，就是一個法治國家的合法任務。**對此，法益保護理論並不構成障礙。

4. 微罪入刑不等於象徵性立法

象徵性立法是現代刑事立法的一個痛點，因為其並不發揮具體的保護作用，而是為了“表達立法者的某種姿態與情緒、態度與立場”，象徵性立法“通過可預見的無效率的法律，來製造一種印象，即正在採取行動來打擊不受歡迎的狀況和行為”。象徵性刑法是對法益保護原則的背離，但微罪入刑有所不同。象徵性立法的一大特點就是相關罪名在司法實務中適用率極低，但微罪並非如此。**以醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，本罪的司法適用率極高，甚至成為“頭號”罪名，無論如何都談不上“象徵性”，而是極具“實用性”。**除此之外，其他微罪的適用率也不低。反而沿襲自1979年《刑法》的侵犯通信自由罪適用率極低。這反映出，我國近幾年入刑的微罪，並不是象徵性立法的產物，而是服務於真實的實踐需求。

（二）微罪入刑並不違反比例原則

法益理論本身具有“不自由”的一面，它只能説明刑事立法的目的正當，單憑法益無法完整地劃定刑事立法的界限，因此，反對微罪入刑的學者不得不援引憲法上的比例原則。比例原則起源於德國公法領域，因其立足於法治國原則和憲法上的基本權利，因此效力輻射到所有法律領域。根據德國通説，比例原則的審查分為五個步驟：第一，確定相關措施所追求的目的；第二，審查該目的是否合法，在法律上能否被允許；第三，審查所使用的手段是否能夠實現預期的目的（有用性）；第四，審查是否不存在其他損害更輕微的手段（必要性）；第五，審查所使用的手段與目的是否相稱（相稱性，或稱狹義的比例原則）。其中，前兩個步驟僅僅涉及抽象層面對目的正當性的審查，反映到微罪入刑中，通常很快可以得到肯定。困難集中在後三個步驟。**當前部分學者所提出的：刑法治理“易導致出現高成本和低效益”，“刑法的一般預防只是一種‘靠天收’的最原始農耕模式”，以及過度犯罪化造成案件數量激增、耗費大量資源、罪犯改造效果不佳等，歸根結底是認為刑罰不僅本身就是一種“惡”，而且在社會治理方面顯得無效率，實質上都是藉由有用性、必要性或相稱性來批判犯罪化。**這些批評有其合理性，對於理性把握微罪入刑、避免刑法萬能主義具有重大意義，但是，如果因此就全盤否定微罪入刑的正當性，則未免因噎廢食。

1. 有用性：實現預期的社會治理效果

討論微罪入刑是否能夠實現預期目的，必須立足於微罪入刑的實踐效果，任何不顧實踐效果而主張“刑法無用論”的，都是不負責任的表現。**那麼，微罪入刑的實踐效果如何呢？以最為典型的醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，據統計，醉駕入刑僅三年，我國機動車年均遞增1500萬輛、駕駛人年均遞增2000萬人、道路里程年均遞增12萬公里，但全國發生涉及酒駕、醉駕導致道路交通事故的起數和死亡人數較醉駕入刑前同比分別下降25%和39.3%；到2020年，每排查百輛車的醉駕比例比醉駕入刑前減少70%以上。**醉駕入刑十年，在機動車、駕駛人數量保持年均1800萬輛、2600萬人的高速增長情況下，全國交通安全形勢總體穩定，酒駕醉駕肇事導致的傷亡事故相比上一個十年減少了2萬餘起。**除此之外，十年來，“開車不喝酒，喝酒不開車”的觀念深入人心，拒絕酒後駕車成為社會共識。**以上統計數據和可以感受到的社會觀念的轉變，都充分證明了醉駕入刑能夠維護道路交通安全。醉駕入刑的例子説明，微罪入刑對於社會治理有其積極意義。在理性把握的前提下，微罪入刑可以起到良好的社會治理效果，不應不加甄別地全盤否定微罪入刑的有用性。

2. 必要性：不存在能夠達到相同效果的輕微手段

審查比例原則中的必要性，需要先假設若干個同樣能夠實現目的的替代手段（這些手段實際上未被採用），然後去判斷：第一，所採用的手段是否能夠達到替代手段的同樣效果，這要求比較替代手段和所採用的手段對於目的的實現所具有的效果；第二，在此基礎上，所採用的手段造成的損害是否小於（至少要求不超過）替代手段所造成的損害，這要求確定所採用的手段和替代手段各自對憲法原則所造成的損害，並對它們進行比較。以醉酒駕駛型危險駕駛罪為例，在此，所採用的手段即為當前醉酒駕駛型危險駕駛罪的刑事條款，而可能的替代手段主要有：（1）廢除本罪，完全以行政處罰進行規制（例如罰款、扣留或吊銷駕照、行政拘留等）；（2）提高入罪門檻，主要是增加“不能安全駕駛”的要求。

（1）刑罰與行政處罰的比較

單論所造成的損害而言，與刑罰相比，行政處罰的確更為輕緩。然而，損害大小的比較只是必要性審查的一個方面，另一個重要方面是不同手段的效果的比較。如前所述，就醉酒駕駛而言，“入刑”的效果是顯著的，可謂立竿見影，那麼相對輕微的行政處罰是否具有同樣效果呢？筆者對此持否定態度。理由在於：從我國的社會治理實踐來看，醉駕入刑前，行政處罰在打擊酒後駕車方面的效果並不好，每年因酒後駕車引發的交通事故達數萬起，交通事故死亡人數均超過數萬人，造成死亡的交通事故中，50%以上都與酒後駕車有關。

醉駕應當適用行政罰或是刑罰的爭議並非我國獨有，德國在醉駕入刑過程中也發生過類似的討論。1961年前，根據當時的德國《道路交通許可條例》（StVZO）第71條結合第2條，醉酒駕車僅僅是一種違法行為，可以被處以罰款或者拘留。德國聯邦議會交通委員會第一次建議增設醉酒駕駛罪時，**該議案在聯邦議會未獲通過。然而，在此之後，與酒精有關的交通事故大量增加，在涉及死亡或受傷的事故中，駕駛人員受酒精影響的案件數量的比例增加了50%以上。**因此，德國在1957年第四次道路交通安全聯席會議上通過了一項決議，“因飲酒而不適合駕駛機動車的，應以輕罪論處”，並於1959年第五次道路交通安全聯席會議再次重申：“會議非常關切地注意到，酒精作為嚴重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公眾提供有關這些危險的持續信息。”有鑑於此，德國在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增設醉酒駕駛罪，並獲得通過。

此外，事實上，與其他國家和地區相比，我國目前醉駕的法定刑配置並不高，入罪門檻也不算低。醉駕入刑所造成的影響之所以為人詬病，主要是因為未能合理地構建微罪的處遇措施（例如犯罪附隨後果），導致醉駕者被打上犯罪人標籤後，就會遭受超出刑罰本身嚴厲程度的後果。這種情況完全可以通過科學構建微罪處遇措施而得到改善。

綜上，一方面，行政處罰對於醉駕這一世界性難題的治理效果並不理想。在機動車高度普及的現代社會，單憑行政處罰難以遏制醉駕蔓延；另一方面，當前醉駕入刑的影響可以通過構建合理的微罪處遇措施而得到緩解。因此，不能簡單地因為存在更為輕緩的行政處罰手段，就得出醉駕入刑不具有必要性的結論。

（2）抽象危險犯與具體危險犯的比較

除廢除論外，還有學者主張在本罪的成立條件上增加“不能安全駕駛”要素，即將本罪修改為“醉酒後，在道路上不能安全駕駛機動車的”，從而使本罪從抽象危險犯變為具體危險犯。令人費解的是，增加了“不能安全駕駛”之後，本罪就成了具體危險犯嗎？德國刑法中關於醉駕的條款存在“不能安全駕駛”的表述，但本罪在德國被認為是抽象危險犯，“不能安全駕駛”是對行為人狀態的限定，以呼氣或血液中的酒精含量作為判斷標準，而不要求行為造成具體危險。因此，上述的修改方案似乎也不是最佳方案。假如真要改成具體危險犯，不如直接增加“危及道路交通安全的”。

**然而，改為具體危險犯至少帶來兩個現實問題：第一，不具有可操作性，對具體危險的要求將極大地增加執法成本；第二，產生模糊地帶，導致公眾對執法公正的質疑。**因此，將本罪改為具體危險犯，所產生的損害並不明顯小於抽象危險犯；並且就治理醉酒駕駛的效果而言，具體危險犯的效果肯定不如抽象危險犯。故而，這一替代手段也不能否定當前所採用手段的必要性。

3. 相稱性：目的重要性足以將干涉正當化

比例原則的審查的最後一個步驟是相稱性。**作為比例原則審查中的核心，相稱性審查的核心在於權衡，即利益平衡，它需要“對眾多對立的憲法價值進行權衡。”權衡的目的在於“確保因國家干預而產生的負擔不會與所追求的目標不相稱。**對基本權利的干涉越嚴重，對干涉之正當性的憲法上的要求就越高。更確切地説：對基本權利的干涉越嚴重，對所追求的目的的重要性要求就越高。”為此，相稱性的審查共有三個步驟：首先，確定具體情況中的干涉強度；其次，討論干涉所追求的目的在具體情況中的重要性；最後，通過分析干涉強度和目的重要性的關係，審查目的的重要性是否能夠將干涉的強度正當化。為了使得審查有説服力，可以將目的重要性分為“輕微”“中等”“重大”三個等級，干涉的強度同樣如此。

以醉酒駕駛為例，首先，數據表明，醉酒駕車是引發交通事故的主要原因之一，是現代社會的一個重大危險源。醉駕的普遍性、後果的嚴重性以及發生後果的現實危險性，決定了預防醉駕、減少醉駕發生這一目的的重要性屬於“重大”。

其次，醉駕入刑的干涉主要表現為：一個月到六個月的拘役和罰金，以及相應的犯罪附隨後果。**就刑罰內容本身而言，與國外相比，我國為本罪配置的法定刑絕不算嚴厲。醉駕入刑的干涉嚴重性主要體現在犯罪的附隨後果，**例如，“醉駕將納入個人信用記錄，貸款、消費受到限制”“不能得到保險公司理賠”“吊銷駕駛證、不得重新取得駕駛證”“特定職業資格被吊銷，個人不能報考國家公務員，當兵或報考軍校無法通過政治審查，被用人單位開除勞動合同，公職人員被開除黨籍、開除公職等”。個人貸款消費受到影響，其根本原因不在於醉駕入刑，而在於醉駕所反映出來的行為人的社會誠信缺失；不能獲得保險理賠，本質上也不是由於醉駕，而是由於行為人自己不負責任的行為，使得保險公司負擔了過多的義務，醉駕入刑導致保險公司免賠，恰好平衡了雙方的合同義務；參軍、報考公務員無法通過政審，實質原因也不在於醉駕入刑，而是醉駕反映出行為人不具有從事相應職業的政治素養和道德品質。因此，醉駕入刑的干涉程度遠遠達不到“重大”的程度，最多屬於“中等”。

故而，在醉酒駕駛型危險駕駛罪中，重要性屬於“重大”的目的，完全可以將最多達到“中等”的干涉正當化，符合相稱性的要求。退一步説，即便真的認為醉駕入刑的干涉達到了“重大”的程度，也可以通過前述優化微罪處遇措施的方式，對這種干涉予以緩和，使之達到能夠被正當化的程度。

綜上所述，醉酒駕駛型危險駕駛罪既不違反法益保護原則，也不違反比例原則，符合刑法的謙抑性，這一微罪具有正當性。同理，微罪入刑只要符合法益保護原則和比例原則，也將具有正當性。全盤否定微罪入刑的正當性，是一種忽略現實的片面觀點。

****▍****結語

誠然，刑法只是社會治理方式的一種，但卻是最為特殊的一種方式。這種特殊性體現在：一方面，基於制裁手段的嚴厲性，刑法對其他社會治理手段具有兜底功能，當其他社會手段無法滿足法益保護的需求時，刑法必須積極介入；另一方面，基於法治原則，刑法的適用受到嚴格的程序約束，刑法在保障程序正義、發現實體真實方面具有其他治理手段所不具有的效果。有鑑於此，如何理性運用刑法對輕微的社會失範行為進行規制，成為風險社會背景下的重要命題。**對此，我們既不應該陷入對“重刑主義”的盲目崇拜，也不應該走向“刑法無用論”的片面立場，而應當在堅守法益保護和比例原則的前提下，充分發揮刑法在社會治理上的兜底功能。**在此基礎上，還應建立與微罪的輕微社會危害性相配套的處遇機制，嘗試建立微罪前科封存制度，構建科學的微罪體系，正確把握刑法在多元社會治理中的應有功能。