“憑什麼中國勝訴兩次?” 美學者: 是瞎折騰害了美國 | 文化縱橫_風聞

✪ Tetyana Payosova等| 彼得森國際經濟研究所

✪ 談行藏(譯) | 文化縱橫新媒體編輯部

【導讀】當地時間2022年1月26日，世界貿易組織（WTO）宣佈，中國每年可對價值6.45億美元的美國進口商品徵收關税，這是中國第2次在WTO獲得對美貿易報復額。但也要看到，由於WTO上訴機構在2019年底已經停擺，這一決議的後續命運依然多舛。

WTO究竟為什麼陷入危機？其前途又如何？本文梳理了美國態度變化的歷史及緣由，犀利指出：**WTO停擺，是美國從2017年開始不斷阻撓上訴機構法官任命的結果，而停擺不只影響上訴機構的正常運轉，更對國際貿易公平談判原則造成損害。一旦國際貿易陷入單邊主義，各國自助，美國作為“大玩家”看似可以憑勢力取勝，但其實由於貿易量大，一樣會成為輸家。**回到談判桌上，重新就WTO框架內的爭端解決規則達成一致，是最好的解決方案。

作者指出：當前的《爭端解決諒解協議》，本是美國自己推動並通過其國會批准的，在爭端解決機制中，美國也是主要受益者。但近20年來，美國改變了主意。除了一些較易解決的程序問題外，美國最大的不滿在於，其認為上訴機構“過度擴張”，侵犯了美國作為成員國的WTO立法權，這等同於侵犯美國主權，一些極端政客甚至要求退出WTO。針對當前規則的模糊之處，美國觀點是，“建設性的模稜兩可”是一種“佔位符”，表明成員國認可在該領域應達成規則，但達成規則應經過所有成員國談判並一致同意。而之前的上訴機構，在美國為爭端方的案件中，不僅解決過上訴中未涉及的問題，還超出職權範圍，對不夠清晰的問題發表“附帶意見”，而其裁判作為“判例法”已初見影響力。目前的困境在於，就許多核心問題（如美國“歸零法案”、中國的發展中國家地位等），WTO各成員國不可能達成一致。

作者認為：上訴機構的工作方式確有超出職權範圍的情況，但可以通過要求上訴機構將不確定的法律問題掛起，提交爭端解決機構“申請立法”的方式解決，即使無法形成談判成果，還可以通過四分之三多數投票決，形成“權威解釋”。這一辦法可將WTO“解決爭端”和“永久談判論壇”兩大職能進行有機結合，是最佳出路。美國不應以傷害WTO最有價值機制的方式表達訴求，而其他各國也應積極接觸，將美國拉回談判桌上。

本文為文化縱橫新媒體“國際觀察”原創特稿，原為美國彼得森國際經濟研究所2018年報告，原題為《WTO爭端解決機制危機：原因與解法》，由文化縱橫新媒體原創編譯，僅代表作者觀點，供諸君思考。

WTO爭端解決機制危機：原因與解法

WTO爭端解決機制自1995年成立以來，因其可執行的爭端解決程序而得到了有效性認可，解決了數量驚人的貿易爭端，贏得了全球貿易體系“皇冠上的明珠”的美譽。其程序要求專家組就成員國之間的爭議作出裁決，並由由七名“法官”組成的常設上訴機構審查。上訴機構的決定是終局的，具有約束力，並受到爭議各方的普遍尊重。

然而最近，爭端解決機制陷入了危機。WTO成員國未能就規則手冊（其中包括爭端解決規則）的更新達成一致。因此，WTO上訴機構只能越來越多地根據模糊或不完整的WTO規則作出裁決。而其對這些條款的解釋又引起了美國和其他國家的指責，認為上訴機構的裁決形成了先例，事實上破壞了成員國才能修改規則手冊的特權，從而損害了世貿組織成員國的國家主權。在過去的幾年裏，美國官員不斷阻止上訴機構成員的任命，以迫使WTO成員過就新規則進行談判，以解決美國的擔憂並限制司法權的擴張範圍。

如果這個問題得不到解決，上訴機構很快將沒有足夠的成員來審查案件，而曾被追捧的WTO爭端解決機制將陷入停頓。WTO 失去上訴審查制度，專家組裁決又很難有約束力，受害國就無法在WTO 規則下保護自身合法權利。不能解決這場危機，世界貿易體系就可能回到自由競爭狀態，大玩家能採取單方面行動，以報復手段為所欲為，實力較弱的玩家則進一步失去參與新貿易規則談判的興趣。

美國的許多不滿在本質上是合法的。一些學者提出採取程序變通辦法，但這些辦法在法律和政治兩方面都站不住腳，也無法解決導致危機的根本問題。世貿組織條款需要通過成員國的談判和有針對性的“權威解釋”來定期更新，不能由上訴機構越俎代庖。

**保證爭端解決系統正常運作有很多辦法。**例如：商定新程序，呼籲上訴機構將裁判中遇到的法律不確定性問題提交給WTO各委員會，供成員過進一步討論和談判。這種“申請立法”程序可以將WTO的爭端解決功能和永久談判論壇的作用聯繫起來。成員國無法達成共識時，總理事會（由所有 WTO 成員國組成）可以通過四分之三的多數票形成“權威解釋”，解決文本中的歧義。正如特朗普政府最高貿易特使羅伯特·萊特希澤所敦促的那樣，這些措施能讓WTO迴歸“對談判的基本關注”。

(世界貿易宣佈中國每年可對價值6.45億美元的美國進口商品徵收關税 / WTO網站截圖)

▍ 歷史背景

眾所周知，因對貿易安排不滿，特朗普政府退出了跨太平洋夥伴關係協定（TPP）並開啓了北美自由貿易協定（NAFTA）和韓美自由貿易協定（KORUS）談判。特朗普曾表示，世貿組織的設立“是為了除美國以外的所有人的利益”。但事實上，美國一直在利用爭端解決機制。

**正是美國國會在1988年烏拉圭回合談判中，堅持推進了這一制度的建立，形成了《爭端解決諒解協議》，**在1994年由國會批准。協議目的，是保障美國貿易的安全和可預測性，同時保護貿易參與國的權利義務。當時的美國官員認為，美國作為申訴人的機會會更多。而其他成員國，則將《諒解協議》視為對抗美國單邊主義，尤其是1974年《美國貿易法》301條——授權華盛頓對其認為不公平的對外貿易採取反制措施——的盾牌。

**然而，美國高級官員後來又改了主意，指控新規則侵犯了美國主權。**最終，《烏拉圭回合協議法案》(URAA) 要求對美國的參與進行五年期審查。1995 年，堪薩斯州共和黨參議員羅伯特·多爾在成為共和黨候選人時，呼籲美國國會發起對《諒解協議》的修正，甚至考慮退出WTO，以防其做出不利裁決。

1994 年 4 月，烏拉圭回合最後的馬拉喀什部長級會議上，各國同意1998 年全面審查《諒解協議》。然而，談判失敗了。隨後，2001年多哈部長級會議上，世貿組織成員同意繼續就《諒解協議》改進和澄清進行談判，但進展甚微。

▍ WTO上訴審查的法律基礎

《諒解協議》是烏拉圭回合“單一承諾”的一部分，即協議必須在成員對任何細節均已達成一致後才能決定。《諒解協議》規定了解決有關 WTO 義務適用爭議的程序。如果同為WTO成員國的爭議雙方未能協商解決問題，可將案件提交專家小組，該小組的決定具有約束力，但可上訴。上訴則提交WTO上訴機構，上訴機構為常設機構，由全部成員國通過爭端解決機構工作設立。上訴機構的職權範圍僅限於專家小組報告中提出的法律問題，但也要在職權範圍內回應上訴方的所有問題。事實上，當事國質疑專家組報告的事實時，上訴機構經常進行審查。但《諒解協議》要求，上訴機構不得增加或減少WTO協議中成員國的權利和義務。簡言之，上訴機構不能為WTO制定法律，也不應成為多邊談判的替代品。

上訴機構由七名法官組成，由所有世貿組織成員國協商一致任命，任期四年，只能連任一次。他們不是全職官員，而是在必要時前往日內瓦裁決案件。《諒解協議》為上訴機構設計了高標準的獨立性和公正性；其法官不隸屬於任何政府，不得代表任何特定國家的利益。然而，儘管任何WTO成員過都可以向上訴機構提名候選人，根據不成文的傳統，一些席位實際上是為包括美國和歐盟在內的大國保留的。

上訴必須由三名法官聽取，因此，上訴機構只有在至少有三名法官的前提下才能發揮作用。美國自 2017 年夏季以來一直阻撓新的法官遴選，導致法官人數因為任期屆滿而不斷減少，最終在2019年12月11日陷入癱瘓。

還有一些較為寬鬆的規則：

上訴審查工作程序（AB 工作程序）提供了更詳細的程序規則。由上訴機構與爭端解決機構主席、WTO總幹事協商制定。修改 AB 工作程序不需要 WTO 成員國的批准，但成員國可以對其新規則和擬議修正案發表評論，上訴機構需要參考這些評論。這一修訂程序明顯比修訂《諒解協議》的嚴格共識要求寬鬆。

WTO上訴程序要求在60天內完成，特殊情況下延長至90天，但時限要求經常無法嚴格遵守。

《諒解協議》還有否定共識規則：除非爭端解決機構協商一致否決，上訴裁決自動生效。

1996 年至 2017 年間，上訴機構共處理了 176 件爭議。美國參與其中85件，曾55次提起上訴。

▍ 美國不滿的原因

出於多種原因，時間推移，美國逐漸累積起挫敗感。最大問題在於上訴機構裁決的格式，也就是WTO專家組和上訴機構的“過度擴張”，這一問題需要政治意願來尋找折衷方案。相比之下，引起美國反對的技術問題就容易多了。美國試圖通過談判解決其中一些，也提出了幾項修改提案。但失敗的原因也在於繁瑣的共識要求。

（一）程序問題

美國一再呼籲 WTO 成員國通過爭端解決機構行事，在上訴機構失職時維護自身主權。例如，一些上訴機構法官在四年任期屆屆滿後才做出裁決，且沒有得到爭端解決機構的明確授權。AB 工作程序第 15 條允許上訴機構法官任期屆滿時，在上訴機構批准並通知爭端解決機構後，完成其正在參與的工作。但第15條未經爭端解決機構批准。美國指責15條侵害了爭端解決機構決定任命或重新任命上訴機構法官的權利。爭端解決機構可以堅持要求修改本條，但沒有采取任何行動。這讓美國懷疑WTO成員國也無意認真解決其他更重要的問題。

此外，美國認為韓國法官Hyun Chong Kim於 2017 年 8 月 1 日辭職時，未根據 AB 工作程序規則第 14(2) 條，提前90 天通知，所以應由爭端解決機構，而非上訴機構來決定後續工作安排，並且由上訴機構的其他法官接替他正在處理的案件。但上訴機構主席只是通報了Kim的辭職，而他參與裁判的歐盟-脂肪醇爭端，報告在他辭職後才分發給各成員國。

最後，**美國還對“上訴機構法官准自動連任”的不成文傳統有所不滿。**在2011年反對美國法官詹妮弗·希爾曼連任。後來，又因韓國法官張勝和裁判超出上訴要求範圍而反對其連任。

（二）系統性擔憂

當前危機的核心是兩個系統性問題——上訴機構報告中的“過度”解釋和附帶言論。上訴機構的裁決是最終裁決，不能質疑，除非爭端解決機構一致反對。歷史上的挑戰也沒有成功過。創建上訴機構是為了糾正專家組的法律錯誤，是對WTO專家組的審查。但美國認為機制中對上訴機構的裁決沒有有效審查。“過度”的上訴機構裁決因遵循先例的傳統而影響不斷擴大，已經在WTO 判例法中有所體現——專家組僅在極少數情況下背離上訴機構先前就相同法律問題作出的裁決。

美國對司法過度擴張的批評可以追溯到近 20 年前，上訴機構在2000年“美國FSC爭端”中，裁定美國對外銷售公司(FSC)通過税收計劃提供非法補貼。從那時起，美國一再指控上訴機構“制定自己的規則”。當然，其他國家也有類似的抱怨，認為上訴機構違反了“不給成員國製造新的權利義務”的規則。

上訴機構還曾解決當事方未提出的問題，給出過不必要的意見，屬於“附帶意見”。美國抱怨，這些偏差違背了“爭議的迅速解決”的目的，併成為先例，錯誤地影響未來的爭議。

▍ 可能的解決方案

美國的各種擔憂中，程序問題更容易解決。

上訴機構法官辭職的事件，只是一次不幸的事故，可以由爭端解決機構討論解決；連任問題稍顯複雜，但也可以採取國際法院和國際海洋法庭已有的方案，要求法官離任後三個月內完成工作收尾；由於美國特別關注法官任職期限問題，還可以加上“法官任職期限最後90天內，不得分配案件”的規則；法官的連任確實應當得到爭端解決機構的一致同意，而由於法官的個人法律觀點而反對其連任是否應該有效，是外交問題而非法律問題。

系統性擔憂更為複雜。

美國主要的系統性擔憂之一，是上訴機構在解釋WTO法律方面繼續“越權”。但不幸的是，實踐中，很難在“規範解釋”和“規範創建”之間找到一條為美國和其他WTO成員過廣泛接受的明確界限。

司法權的範圍是經常出現在國家層面的問題。法律解釋是司法機關固有的、必要的職能。正如亞歷山大·漢密爾頓在 1787 年第 22 號聯邦黨人文件中指出的：“沒有法庭來闡述、定義其真正含義和作用，法律就是一紙空文”。在過去的兩個世紀裏，美國政治體系已經開始接受美國最高法院在解釋憲法或法規時經常制定新的法律。

但美國完全反對將同樣範圍的司法權授予WTO上訴機構。

《諒解協議》授權上訴機構和專家組根據國際公法解釋的習慣規則解釋WTO各協議條款。文件中含蓄地引用了《維也納條約法公約》，根據習慣解釋規則，**術語的解釋方法有必要順序：**1）普通含義；2）根據上下文和協議目的解釋。協議的文本、序言和附件，其他相關協議、後續協議和實踐被視為上下文的一部分。3）兩種方法適用之後，仍然得出“模稜兩可、晦澀難懂”或“明顯荒謬、不合理”的解釋，只能訴諸輔助解釋手段，包括談判歷史和條約締結時的情況。因此，《諒解協議》中設想的解釋可能性範圍相當廣泛。

《反傾銷協議》中有自己的標準，美國通過談判限制了《諒解協議》中的廣泛路徑。第 17.6 條規定：專家認為《反傾銷協議》的相關條款允許有多種解釋的，專家組可根據其中一種解釋，認為反傾銷當局的措施合理。“美國歸零法案”爭議中，上訴機構沒有遵守第 17.6 條，成為美國不滿的另一個來源。

美國代表團也多次表達過美國要尋求的平衡——WTO協議的文本反映了WTO成員國的期望，有些是故意模稜兩可的。“建設性的模稜兩可”作為佔位符標定一個領域，表示成員國認為可以在該領域中建立規則，但在確立規則之前，需要進一步談判。

因此，一個潛在的解決方案是：上訴機構在裁決涉及“建設性的模稜兩可”時，避免做出具體定義，將其交給WTO相關委員會進行權威解釋，或通過談判建立新的規則。如此一來，上訴機構不再解決上訴提出的所有問題，這又會在一定程度上削弱多邊貿易體系的安全性和可預測性。代表WTO正式成員的部長級會議和總理事會有權通過權威性解釋。雖然通過權威解釋的要求是四分之三多數，但WTO遵循GATT的習慣，只在一致同意時承認通過。有一次，歐盟委員會就程序“排序”提出了權威解釋，由於美國反對，總理事會沒有通過該提案。

美國確實可以就爭議最小的問題發起權威解釋，並達成共識。但核心議題仍然極具爭議性。其中包括“歸零法案”、中國的市場經濟地位、WTO規則在中國國有市場部門中的應用，以及 關税貿易總協定（GATT） **第21條下的安全例外。**對於這些有爭議的問題，只有放棄共識規則並遵循四分之三絕對多數投票規則，才可能得出結論。

**儘管投票程序合法，許多WTO成員國也認為四分之三規則在政治上不可取。**總體來看，上訴機構越權時，WTO成員國應該利用機會，形成權威解釋。但這種機會從未被利用。成員國可以商定附加程序，要求上訴機構將不確定的問題提交各委員會，供WTO全體成員國進一步討論和談判。但要建立上訴機構的“申請立法”程序，需要WTO成員過批准或爭端剞劂機構的支持，以修改AB工作程序。

**對於附帶意見問題，美國已經提議，要求上訴機構“解決”不相關問題時，説明“附帶意見不能影響爭端解決機構的建議、裁判，並拒絕做實質審查”。**要落實這一提議，上訴機構可以直接調整工作方式，或者通過爭端解決機構對上訴機構工作範圍再做權威解釋，只是達成一致要麻煩一些。

▍ 不可能成功的建議

很多國家批評美國阻撓上訴機構法官任命，是“劫持人質”。雖然其行為只針對上訴機構，但最終會削弱整個WTO爭端解決系統。《諒解協議》不允許成員國在上訴程序完結前執行專家組決議，而除非得到具有約束力的專家組決議，受害國也不能對侵權國進行報復。因此，上訴機構停擺之後，任何面臨不利裁決的成員國都可以通過提出上訴來阻止專家組報告的生效。

為了避免這種結果，學者、從業者們提出了六種方案，在改變《諒解協議》程序外，嘗試滿足美國的要求。每個方案都有缺陷，都是針對危機的症狀而不是原因，也都不同程度地繞過了美國一再要求討論的程序問題和系統性問題。也都不可能真正為現實所採納。

（一）允許上訴自動完結

有專家提出，建議上訴可以在期限屆滿後視為自動終結，這樣，專家組報告也就自動生效。

**這個方案至少有兩個問題。**首先，上訴機構必須根據《諒解協議》第17.12條解決上訴中提出的問題。上訴自動完成是否能滿足這一要求，值得懷疑。此外，即使該方案的支持者也承認，這會讓上訴機構更激進地擴張，美國將強烈反對。

（二）通過 WTO 仲裁實現上訴

這一方案提出，成員國可以根據《諒解協議》第 25 條，訴諸臨時仲裁程序來代替上訴審查。

**這一建議的主要優點是：**臨時仲裁不依賴於上訴機構的組織、存在，也不需要WTO成員國作為“整體”採取任何行動，仲裁裁決自動具有約束力。然而，仲裁程序啓動必須符合《諒解協議》的目的和宗旨。

另外，**主要的困難在於，當事雙方需要就仲裁達成一致。**對WTO爭端案件的統計分析證明，申訴人一般都能獲勝。因此，如果成員國認為自己會敗訴，就沒有動力在專家組報告發布前締結仲裁協議，反而會追求讓報告卡在上訴程序中。而且，對於任何爭議，雙方妥協的方案很多，甚至可以一致同意在WTO框架外解決問題。因此，上訴的國家的妥協意願天然不強。

也有建議提出，可以預先簽署多邊仲裁協議。但這種協議是否符合第25條的要求，是否需要部長級會議批准，都需要探討。目前來看，這種協議也很難達成。

（三）不上訴的事前程序協議

這一提議，是要爭端各方在事前同意放棄上訴，而WTO成員國也有事前雙邊協議不上訴的案例。但“不上訴”這一事項，是否可以通過事前多邊協議達成，有待探討。而且，這樣的協議將使專家組擁有最終決定權，這將對WTO爭端解決體系產生深遠影響。當然，這一建議已經提交供各成員國進行探討。

（四）放棄上訴審查機制

WTO可以暫時放棄上訴審查程序，但問題在於，WTO在豁免方面的經驗非常有限。同時，跟權威解釋的問題一樣，這種豁免一般需要全體成員國協商一致才能通過。

（五）投票任命上訴機構法官

一些學者將當前的上訴機構危機描述為緊急情況，提出以四分之三多數票形式通過法官任命。但無需深入研究該方案的外交限制——即美國可能退出WTO——就知道這不可能。從法律角度看，也沒有支持這種“緊急情況”的條款，《諒解協議》要求合意只能全體一致達成。

（六）在 WTO 成員之間建立除美國之外的爭端解決協議

建議提出，某些主要貿易伙伴之間可以組成聯盟，在WTO框架之外的單獨協議中複製上訴機構程序，甚至整個 WTO 爭端解決機制。但這就把美國排除出了體系，明顯缺乏政治和法律基礎，相當於直接承認WTO爭端解決機制的徹底失敗。

▍ 可行道路

**上訴機構的僵局不僅會損害WTO的司法職能，還會損害其作為談判平台的能力。在實踐中，除“成員國認可新途徑，以更新、澄清WTO的權利義務”之外，解決危機的選擇很少。**如前所述，許多專家提出的臨時程序修正方案出於法律或政治原因不可能實現。要時刻注意，任何疏遠美國或鼓勵其離開該的解決方案，都只會加深WTO的危機，也會鼓勵主要貿易國無視或規避其WTO框架下的義務。同樣的，框架一旦失效，單邊主義、自助行為將成為國際貿易規則，包括中國、歐洲、日本、印度在內的其他國家，也可以在不受法律約束的情況下，針對美國進行不公平貿易，美國也是輸家。

最佳解決方案還是建設性的討論和談判。而對建設性討論的呼籲應該是雙向的。WTO秘書處和各成員國應該更多地與美國接觸。上訴機構和爭端解決機構應採取可行的暫行方案，解決美國對程序問題的質疑。當然，美國也不應像《經濟學人》批評的那樣，“踢一個搖搖晃晃的機構有用的腿”，而是探索折衷解決方案。

最重要的是，各成員國應就上訴機構的新程序達成一致，將上訴中產生的法律不確定性問題提交給WTO各委員會，供各成員國進一步討論和談判。“申請立法”程序將在爭端解決職能和WTO作為永久談判論壇的作用之間建立起有效聯繫。如果談判無法達成共識，還可以利用四分之三成員投票形成“權威解釋”這一潛在工具來澄清爭議問題。這一過程將使WTO迴歸對談判的基本重視上，由成員國，而非上訴機構來解釋和增強WTO貿易規則。

本文 為文化縱橫新媒體“國際觀察”特稿。 文章僅代表 作者本人觀點，歡迎分享，媒體轉載請聯繫版權方。