羅翔：我為什麼始終主張加重收買被拐婦女兒童罪的刑罰?｜文化縱橫_風聞

我為什麼還是主張提高

收買婦女兒童罪的刑罰？

✪ 羅翔 | 中國政法大學刑事司法學院

我一直主張提高收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰，實現形式上的買賣同罪同罰，這無關熱點還是冰點。

這段時間，這個議題再次成為一個公共話題。

非常感恩，我的朋友和同道車教授提出了不同看法，這種批評意見非常寶貴，因為批評可以讓我們更深入地認識這個問題。

人的認識能力是有限的，所以永遠不要在自己看重的立場上附着不加邊際的價值。對於世俗問題，我們必須戒斷對獨斷化思維的成癮性依賴，雖然這種思維極大地迎合着人類的自負與傲慢，但它已經被歷史證明是一種災難性的偏見和愚蠢。

我們必須承認任何對立立場都可能存在合理的成分，畢竟，我們不是哲學王，無法走出洞穴直視太陽從而獲得真理性的知識（episteme），我們只能生活在現象世界擁有並不充分的意見(doxa)。

**學者的一個重要使命是和狂熱的聲音拉開距離，有時拒絕媚俗更能體現一個學者的學術勇氣和良知。**對於法律人而言，托克維爾的教導擲地有聲：

當人民任其激情發作，陶醉於理想而忘形時，會感到法學家對他們施有一種無形的約束，使他們冷靜和安定下來。法學家秘而不宣地用他們的貴族習性去對抗民主的本能，用他們對古老事物的崇敬去對抗民主對新鮮事物的熱愛，用他們的謹慎觀點去對抗民主的好大喜功，用他們對規範的愛好去對抗民主對制度的輕視，用他們處事沉着的習慣去對抗民主的急躁。

在仔細閲讀了車兄的批評意見之後，我還是堅持最初的觀點，主張提高收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰，買賣同罪同罰。

▍ 一、不完美的體系解釋

批評意見認為：不能片面地看待刑法第241條第1款，而要從體系的角度，綜合考慮其他條款。

刑法第241條，總共有6個條款：

收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關係的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關規定定罪處罰。**收買被拐賣的婦女、兒童，並有第二款、第三款規定的犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。**收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條※的規定定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意願，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。

因此，批評意見認為： “收買被拐婦女罪的收買行為本身，的確只有最高3年的基本刑，但是，收買之後極高概率甚至是必然伴隨實施的各種行為，都是法定刑極高的重罪。因此，如果全面地評價，收買被拐賣婦女的行為，不能僅僅着眼於第241條第1款本身，片面地評價成一個輕罪，而要結合第241條的全部條款綜合評價成一個重罪。”

這種觀點當然有合理之處，但它的不足在於沒有考慮收買被拐賣兒童的現象，這種體系解釋並不完美。

單純的購買兒童最高只能判處3年有期徒刑。購買被拐賣的兒童，很有可能不會伴隨非法拘禁、虐待、強姦等重罪。無論收買者是否悉心照顧被拐兒童，都對被害人家庭會帶來摧毀性的打擊。

然而，拐賣兒童的基本刑是五年以上十年以下，收買被拐賣兒童則最高只能判三年有期徒刑。這也導致收買被拐賣兒童罪很少被追訴，因為它的追訴時效只有五年。

拐賣兒童罪是一種繼續犯，張三2000年1月1日拐了一個小朋友，賣了三年到2003年1月1日才賣出去，雖然從拐的那個時間點，張三就構成了犯罪，但是這個犯罪行為和狀態都在繼續，一直到賣出去那個點才結束。

所以從2003年1月1日開始計算十五年的追訴時效。

**但是，收買被拐賣的兒童罪則是一種狀態犯，**李四2000年1月1日買了個孩子，買的那個時間點構成犯罪，雖然不法狀態或者説不法結果一直在繼續，但是行為已經結束。

所以必須從購買時也即2000年1月1日開始計算追訴時效五年。

顯然，如果在這五年內沒有新的犯罪，那麼過了五年，就不能再進行追訴。因為刑罰的不平等，必然導致追訴時效的嚴重失衡。

總之，從收買被拐賣兒童罪的角度，綜合241條全部條款，似乎依然是一個輕罪。

▍ 二、不完美的預備犯理論

批評意見認為：“整體評價來説，違背女性意願的‘買媳婦’行為，幾乎是天然地內含了強姦罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的內容。沒有這些重罪內容的‘買媳婦’，幾乎無法想象。在這個意義上，收買被拐婦女罪，甚至可以被評價為是強姦罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等重罪的預備犯。”

“在這種情況下，將收買被拐女的行為單獨定罪，無論行為人是否實施後續的重罪行為，這難道不是已經體現出對收買行為的提前懲罰和從重打擊嗎？”

這種解釋非常巧妙，但是解釋力並不充分。

按照相同的邏輯，買槍通常都會伴隨殺人、傷害、搶劫等暴力犯罪，買槍行為可以看成是故意殺人罪的犯罪預備行為。那麼買槍和賣槍的刑罰就應該拉開差距。

但是，刑法第125條規定非法買賣槍支罪的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，情節嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

買槍和賣槍同罪同罰。張三為了殺人而購買槍支，傳統刑法理論認為是牽連犯，從一重罪論處，但是現在的主流立場開始認為這種牽連並不緊密，並非類型化的牽連，因此應當數罪併罰。買人和買槍的刑罰嚴重失衡，很難得到合理解釋。

▍ 三、對向犯理論的疏忽

我主張提高收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰，還基於共同對向犯罪理論。

我曾經寫過：在刑法中，共同對向犯的刑罰基本相當。罪名相同的共同對向犯，如非法買賣槍支罪，買賣雙方自然同罪同罰。罪名不同的共同對向犯，刑罰也相差無幾，比如購買假幣罪和出售假幣罪，刑罰完全一樣。只有拐賣婦女、兒童罪與收買婦女、兒童罪這一對共同對向犯很特殊，對向雙方的刑罰相差懸殊，到了與共同對向犯的法理不兼容的地步。當前法律對於買人的制裁力度甚至比買動物還要來得輕緩。這樣一來，不免有“人不如猴、人不如鳥、人不如物”的意味，無論如何都會讓人對法律的公正性產生懷疑。

批評意見認為：“刑法上的對向犯，本來就有處罰買方和不處罰買方兩種情形。因此評價收買被拐婦女的行為，不能僅僅與拐賣行為相比，還要與那些刑法根本就不處罰的其他買方行為——如購買發票、購買毒品（自用）——相比，顯然立法者是給予收買婦女以犯罪化的嚴懲。即使從共同對向犯內部來看，買方與賣方的刑罰也不存在必然相同的規律。有些相同的情形是由於，買賣雙方的作用相當，都是促成了一個不得在社會上出現的違禁品在社會上流傳，如買賣槍支和買賣假幣，但買賣婦女的犯罪對象和法益內容顯然不屬於這種情況，因此不能簡單類比。”

但是，這裏的問題在於並沒有對共同對向犯和片面對向犯進行區分。

共同對向犯（比如買賣槍支罪）所對向的雙方都是犯罪，片面對向犯只懲罰一方，不能把所對向的另一方視為共犯，也即批評意見所説的不處罰買方的情形。

片面對向犯的一個主要的立法動機在於自損行為，比如銷售偽劣產品罪構成犯罪，但是自願購買偽劣產品的行為本身並非犯罪，因為購買人出於意志自由自願處分財物。同理，賣淫和吸毒不是犯罪，但是組織賣淫和販賣毒品都是犯罪，理由在於賣淫者和吸毒者的自損意願。但是對他人自損行為的剝削和利用是對人的一種物化行為，發動刑罰權是合理的。

然而，在共同對向犯的情況下，所對向的雙方刑罰基本上是相似的，買槍賣槍同罪同罰，出售假幣購買假幣同罪同罰，行賄受賄刑罰相差無幾，很少有哪種共同對向犯的刑罰像買人和賣人一樣失衡，它的法理在邏輯上很難得到説明。被拐賣的婦女、兒童並未自願同意賣身為奴，這無法使用自損行為的理論。

事實上，即便是自願賣身為奴是否應該懲罰，也是存在爭論的。甚至自由主義的宗師穆勒都認為，人沒有出賣自己的自由，自由不能以徹底放棄自由為代價。

批評意見認為：如果買賣雙方刑罰相當，其目的是避免違禁品在社會上流傳。

但是，這不正好也能説明人口買賣嗎，還有什麼是比人當作交易對象更應該禁止的呢？當然人不能看成東西，雖然很多買人者認為所購買的女性連東西都不如。

▍ 四、人與動物和植物

多年以來，我主張提高收買被拐賣婦女、兒童罪的刑罰的另一個重要理由是與動物類和植物類犯罪的比較。

刑法第三百四十一條第一款規定了危害珍貴、瀕危野生動物罪——非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

根據司法解釋，珍貴、瀕危野生動物包括三類：一是列入《國家重點保護野生動物名錄》的國家一、二級保護野生動物；二是列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物；三是人工馴養繁殖的上述物種。

請注意，危害珍貴、瀕危野生動物罪的入罪標準是沒有情節嚴重的限定，只要是二級保護動物，即便犯罪對象只有一隻也構成犯罪。有時收購一隻一級保護動物就屬於情節特別嚴重，比如金絲猴、大熊貓等等、還有最近為大家喜聞樂見的豹子，收購一隻就是十年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

批評意見認為：對購買鸚鵡者而言，不是要把鸚鵡拿來當媳婦、生孩子的，而是當作一種寵物飼養和觀賞。這裏面基本上不包括對動物本身的利益損害，更不存在像對人的性、身體、自由等個人基本法益的那樣的損害。在購買行為之後，並沒有什麼其他更重的犯罪在等着行為人，所有的評價都體現在購買行為之中了。這是這個罪的罪質。

這種觀點存在不足。珍貴、瀕危野生動物除了有觀賞價值的，還有藥用、食用等諸多價值，如果購買動物來入藥，自然會包括對動物本身利益的損害。當然，必須説明的是，收購動物之後的實施了殺害行為，根據選擇性罪名的法理，只能評價為危害珍貴、瀕危野生動物罪一罪，不能數罪併罰，這和收買婦女又實施強姦應當數罪併罰是不同的。

在罪數問題上，必須承認對人的保護力度要更強。但是在基本刑方面，單純的購買婦女、兒童與購買珍貴、瀕危野生動物存在嚴重罪刑失衡。

甚至，購買珍貴、瀕危野生動物製品最高也可能處十年以上，比如買一張虎皮。刑法第三百四十一條第二款規定了非法狩獵罪，違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

司法解釋規定，違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，非法狩獵野生動物二十隻以上的，屬於非法狩獵“情節嚴重”，構成非法狩獵罪。

**這裏的野生動物也即三有動物，**根據《國家保護的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》，三有動物大概有近2000種，甚至昆蟲都有110種。很多城市全域都是禁獵區，通俗來説，在城裏抓20只三有動物（比如癩蛤蟆）就構成非法狩獵罪。

那麼，收購呢？一個可選擇的罪名是掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，當然入罪標準不是20只，而是50只，司法解釋規定：明知是非法狩獵的野生動物而收購，數量達到五十隻以上的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。

這個罪名的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。另一個罪名就是《刑法修正案（十一）》增加的非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪（違反野生動物保護管理法規，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節嚴重的），刑罰也是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

需要説明的是，目的並不需要實際實現，只要有基於想吃的目的購買，購買後無論動物是否飛走了，還是產生感情不準備吃了，都成立本罪的既遂。

另外，再看看植物，刑法第三百四十四條規定了危害國家重點保護植物罪，違反國家規定，非法採伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的，或者非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其製品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

無論是出售，還是購買，無論是植物，還是植物製品，買賣同罪同罰，最高可判七年。

**人是目的，不是純粹的手段，人性尊嚴高於一切的動物和植物，**康德説：

“每個人都有權要求他的同胞尊重自己，同樣他也應當尊重其他每一個人。人性本身就是一種尊嚴，由於每個人都不能被他人當作純粹的工具使用，而必須同時當作目的看待。人的尊嚴就在於此。正是這樣人才能使自己超越世上能被當作純粹的工具使用的其他動物，同時也超越了任何無生命的事物”。

▍ 五、善意購買問題

批評意見指出，可能存在善意購買的現象。一如“《被解救的姜戈》中的舒爾茨醫生那樣，從奴隸販子手中買下姜戈，讓姜戈跟在自己身邊，暫時脱離被囚禁和折磨的處境。你覺得哪一種行為更具有罪惡感呢？”

我承認存在這樣的現象，這也是為什麼我從來都認為法益作為入罪的基礎，倫理作為出罪的依據。

如果一種行為是道德所鼓勵的，那自然不是犯罪。對此行為，完全可以使用刑法第13條的但書條款，情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。至於這個條款在司法實踐很少使用，這不是立法問題，這是機械司法的問題。

值得類比的是，在當前的司法狀況下，以放生為目的或者改善動物福利為目的購買珍稀動物估計是不會從寬的。那麼買個媳婦，準備一生一世好好愛她，就應該從寬處理嗎？

▍ 六、行為正義還是結果正義

關於收買被拐賣婦女、兒童的問題，肯定存在道義論和功利論兩種論證路徑。但是，沉重的社會問題從來不是書齋中的哲學遊戲，雖然哲學支配着人間所有沉重的社會問題。

克爾凱郭爾講過一個段子：在一家戲劇院，碰巧後台起火了。小丑出來對觀眾講話。他們認為這是一個笑話，並鼓起掌來。他又告訴他們，他們依然歡鬧不止。而這正是世界毀滅的方式。

生活充滿着段子，令人發笑，但是很多時候，我們在笑聲中忘記了思考，我們也忘記了為何發笑。刑法只是社會治理手段的最後方法，它能解決的問題很少很少，幻想通過對個罪刑罰的提高來解決收買婦女兒童問題只是一種不切實際的幻想。但是，刑法依然要有所作為。

加繆的《局外人》描述了令人悲傷的法律狀況，當事人成了法律的局外人。加繆的哲學讓人走向悲觀，他認為人一定要追問意義，但生活的本質又是無意義。因此，人必須要與荒誕和解。

但是，我從根本上反對這種哲學，因為虛無主義在邏輯上並不自洽。如果沒有意義作為參照系，那麼説生活沒有意義就毫無意義。**雖然，我們無力達致一種理想的狀況，但並不代表理想沒有價值。雖然我們所有努力也許微乎其微，甚至事與願違，但是努力依然是有意義的。**我們畫不出一個完美的圓，但不代表完美的圓不存在，雖不能至心嚮往之。

**法律一直在革新，法治也在不斷前進，**2015年《刑法修正案（九）》取消了收買被歸拐賣婦女、兒童罪的免責條款，國務院發佈的《中國反對拐賣人口行動計劃（2021-2030）》也讓我們充滿希望。

有作家曾經認為如果打擊拐賣現象導致村落消失怎麼辦，對此我的回應是一句法諺：Fiat justitia ruat caelum——如果天塌下來，正義才能得到實現，那就塌吧。

《萊博維茨的讚歌》説，

“對世界安全的渴望，對伊甸園的渴望，結果就是萬惡之源……**當痛苦最小化，安全最大化成為驅動社會的目標，它不知不覺成了唯一的目標，成為法律的唯一基礎——這是墮落。**我們在尋求它們的過程中，無可避免地走到了相反地終點：使痛苦最大化，使安全最小化。”

這段話值得功利論者傾聽。我從不否認功利主義，但是它必須接受道義論的約束，此刻我耳邊再次迴響起康德的教導：

道德本來就不教導我們如何使自己幸福，而是教導我們如何使自己無愧於幸福。

※ 刑法第二百四十條 【拐賣婦女、兒童罪】拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產：

（一）拐賣婦女、兒童集團的首要分子；

（二）拐賣婦女、兒童三人以上的；

（三）姦淫被拐賣的婦女的；

（四）誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；

（五）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；

（六）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；

（七）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重後果的；

（八）將婦女、兒童賣往境外的。

拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。

本文首發於澎湃新聞“法治的細節”專欄，原名《法治的細節 | 我為什麼還是主張提高收買被拐婦女兒童罪的刑罰？》，頭圖來自豆瓣電影條目《盲山》“官方劇照”。