焦海濤｜打破平台間封禁現象的關鍵邏輯：實現互操作性_風聞

焦海濤｜中國政法大學民商經濟法學院教授

本文原載於《探索與爭鳴》2022年第3期

未經註明，文中圖片來自網絡

原題《平台互聯互通義務及其實現》

自2020年下半年以來，我國持續加強平台經濟反壟斷監管，一系列平台壟斷行為進入監管機構的視野。2021年下半年，有關部門對互聯互通的關注和推動，尤其是工業和信息化部“互聯網行業專項整治行動”的開展以及對“屏蔽網址鏈接問題”的積極表態，使得互聯互通繼“二選一”之後成為平台經濟領域的熱門問題。監管部門對互聯互通的強調，源於我國平台經濟發展中出現了較為嚴重的封禁現象，其中尤以屏蔽網址鏈接最為突出。圍繞封禁現象，我國司法實踐中還爆發了多次反不正當競爭及反壟斷訴訟。雖然2021年9月17日以來，主要互聯網企業已陸續按照監管部門要求分階段分步驟地解除網址屏蔽，但在反壟斷法視野下，平台有沒有互聯互通義務，以及該義務的定位與實現，都是懸而未決的問題。

互聯互通在反壟斷法上的定位與意義

（一）互聯互通的基本含義

我國目前推進的互聯互通主要聚焦網址屏蔽問題，從更廣義看，互聯互通指不同互聯網產品或服務之間的互操作性（Interoperability）。互操作性是不同事物協同工作的能力，在互聯網領域，指不同程序可以相互交換和利用彼此信息。現有的互操作機制，基本依賴於應用程序編程接口（API）的開放，即經授權後，其他移動或網絡應用程序的開發人員能夠通過特定API訪問當前系統或平台的信息與數據。所以，平台的互聯互通，在技術上主要體現為平台經營者開放API，讓他人的應用程序能夠接入自己的網站和訪問數據。

在互聯網領域的訴訟中，互操作性在1990年代後期微軟案中成為最突出的問題之一。美國司法部對微軟的一系列行為提出質疑，包括微軟以拒絕互聯互通的方式排除Netscape公司的Navigator瀏覽器和Sun公司的Java技術。司法部通過此案，旨在強制要求操作系統所有者和應用程序開發商之間實現互操作。地方法院曾作出拆分微軟的判決，即將操作系統與應用程序分開，不過該判決被哥倫比亞特區巡迴上訴法院推翻。雖然上訴法院一致裁定微軟違反了《謝爾曼法》第2條，但認為地方法院在沒有舉行任何聽證會的情況就採取了拆分措施屬於越權，因此將案件發回重審，並要求對救濟措施進行更細緻的審查。在重審期間，微軟與司法部達成了和解，法院據此作出了“同意判決”（Consent Decree）。作為免於被拆分的代價，微軟承諾採取一系列補救措施，包括在非歧視的基礎上向第三方軟件開發者提供API。為了確保微軟真正履行其所承諾的互操作性義務，法院還要求成立一個由三位軟件設計和編程專家組成的“技術委員會”（Technical Committee），以監督微軟行動，確保“同意判決”的執行。

《謝爾曼法》

（二）互聯互通的競爭法屬性

美國反壟斷法歷史表明，互聯互通是反壟斷法上的重要議題之一。不過，反壟斷法是行為規制法，多采用否定性方式，而互聯互通是一種肯定性義務，與反壟斷法的規制模式存在一定衝突。在我國反壟斷法實踐中，執法機構很難直接要求當事人承擔互聯互通的義務，通常只能在當事人拒絕互聯互通，構成違法的壟斷行為時，“責令停止違法行為”；而“責令停止違法行為”只意味着之前的行為需要終止，並不能表明當事人之後還要積極從事哪些行為。尤其對互聯互通來説，技術性和標準化非常重要，當事人不實施封禁行為，並不意味着達到了互聯互通的要求。從這個角度看，互聯互通似乎主要不是一個反壟斷法問題。

之所以存在這種困境，是因為我國反壟斷法中缺少對壟斷行為救濟措施的系統性規定。在歐美競爭法中，互聯互通主要被作為壟斷行為的一種救濟措施。所謂救濟措施，是指在反壟斷法實施中，執法機構認定涉案行為構成壟斷或存在限制競爭影響時，責令當事人採取的各類消除消極影響的矯正措施的總稱。這類措施既可以是否定性的，如不得從事某種行為，也可以是肯定性的，如必須履行某種積極義務。救濟措施種類多樣，可以是行為性措施（採取特定行為），必要時也可以是結構性措施（拆分），以解決競爭問題為必要。而我國當前《反壟斷法》中，只在經營者集中控制制度中規定了救濟措施，即對可能損害競爭但又無須禁止的集中，反壟斷執法機構可以在批准的同時附加一些“限制性條件”。所謂的“限制性條件”，實際上就是經營者集中的救濟措施。不過在壟斷協議和濫用市場支配地位制度中，《反壟斷法》並未授權執法機構採取“責令停止違法行為”之外的救濟措施。這就使得執法機構在禁止這些壟斷行為時，很難要求當事人額外履行其他積極義務。在2021年的阿里和美團“二選一”案中，執法機構除了作出責令停止違法行為和罰款的處罰決定外，還對兩家企業發出了《行政指導書》，要求它們積極履行各項義務。該《行政指導書》實際上起的就是救濟措施的作用，但由於《反壟斷法》沒有這方面的內容，執法機構只能採取變通方式，即依據《行政處罰法》中“處罰與教育相結合”的規定，將發佈《行政指導書》視為對當事人的一種教育手段。這一方面反映了法律規定的不足導致執法機構只能作出無奈的選擇，另一方面也反映了這種做法效果的有限性，因為行政指導書在性質上只是一種建議，沒有強制約束力，違反行政指導書的要求也無法對其直接課以法律責任。

缺少救濟措施的直接規定，會限制反壟斷執法機構解決競爭問題的能力，而對壟斷行為規定救濟措施也是歐美國家和地區的共同做法。我國《反壟斷法》修訂時，可考慮對所有壟斷行為增設關於救濟措施的規定，即執法機構可以要求壟斷行為人履行積極義務，以儘快消除涉案行為的消極影響，並避免類似行為再次發生。在進行這樣規定之後，互聯互通就可以作為一種解決平台封禁問題、增強互聯網產品或服務之間兼容性的重要救濟措施。

（三）互聯互通的競爭法意義

在平台治理的新階段，平台自我封閉、刻意與他人不兼容，會進一步固化或拓展平台強大的市場地位，助長壟斷風險，惡化競爭生態，而互聯互通則是促進競爭的重要手段。

我國主管部門近期關於互聯互通的要求，主要是出於解決平台封禁問題的考慮。封禁行為的實施基本表現為對他人關閉或限制API訪問。在平台經濟領域，封禁現象普遍存在，隨着互聯網市場向少數平台集中，它們會失去保持互操作性的動力，而逐漸轉向一種“圍牆花園”（Walled Gardens）模式。“圍牆花園”會損害用户利益，限制用户選擇權，並通過影響用户選擇間接排斥競爭對手。此外，這種模式還使得少數平台能夠單方面改變API的訪問條件，為第三方平台訪問設置障礙，減少依賴該平台的應用程序的開發和創新。由於存在以上損害，平台封禁是反壟斷法的重要規範對象。當然，關閉或限制API訪問也可能是基於正當目的，但我國現實中的封禁很多已超出這一範圍。這不僅與互聯網領域互聯互通、和諧共處的基本準則相違背，也是平台排擠競爭對手、進行市場擴張的重要手段，因而是對市場競爭機制的破壞。

解決封禁問題是互聯互通的短期收益，從長期來看，互聯互通還有助於削弱平台經濟領域突出的網絡效應，降低市場進入壁壘，進而增強平台領域的市場競爭力。網絡效應使得新的市場進入者突破“臨界規模”（Critical Mass）非常困難，這是數字經濟中獨特的進入壁壘，解決這一壁壘，對摒除數字市場中的壟斷行為至關重要。互操作性能夠大大便利互補品的開發，新進入者可以提供與既有平台互補的服務，並藉助既有平台的用户和數據資源擴大影響力，迅速達到或超越臨界規模。這會帶來更多的市場進入，促進平台領域的競爭。例如，當新進入者試圖開展在線外賣或網約車業務時，谷歌或百度可以用收費方式向其提供地圖產品，這允許新進入者直接將谷歌或百度地圖內置在他們的網站或APP上，而不必重新創建地圖軟件，用户也能從第三方網站或APP上獲取到地圖信息，而無需再另外訪問地圖軟件。這創造了一種基於地圖的應用程序經濟，對該領域的市場競爭有極大的促進效果。此外，新進入者提供的服務，也可能是既有平台的業務範圍，這會進一步對既有平台形成競爭壓力，促進既有平台不斷改善服務和技術。總的來説，API開放或互聯互通培育的“共生關係”，對促進數字市場的競爭具有重要意義。在這種“共生關係”中，既有平台與第三方都會從中獲益。有了更多的互補性服務支撐，平台自身的價值會越來越大，互補性服務也會藉助平台更好地發展。

促進互聯互通的傳統反壟斷法思路

目前實踐中的互聯互通案件，在反壟斷法層面主要從拒絕交易角度進行討論。在此領域，國外典型案件是美國聯邦貿易委員會（FTC）對Facebook的起訴。對該案進行分析，有助於理解反壟斷法促進互聯互通的方式。

（一）Facebook案中的互操作問題

2020年12月9日，美國FTC正式起訴Facebook。這起訴訟針對Facebook的兩項行為：一是收購潛在競爭對手，主要是Instagram和WhatsApp；二是人為設置“互操作權限”（Interoperability Permissions），對其他APP開發者關閉或附條件訪問API。關於第二項行為，FTC認為，Facebook是在有目的地切斷與某些應用程序之間的互操作性，從而阻礙它們未來成長為Facebook的競爭對手。這構成反壟斷法上的拒絕交易，違反了美國《謝爾曼法》第2條。

作為一個重要的社交平台，Facebook一開始執行開放政策，通過一個個可隨時訪問的API，其他移動或網絡應用程序的開發人員能夠便利地與Facebook的網站和數據進行互操作。Facebook從其平台項目和開放API中獲益匪淺，不僅用户數量大增，媒體也給予正面評價。應用程序開發人員同樣通過整合Facebook的社交功能，從Facebook龐大的用户羣中受益。用户使用互聯網服務也更加高效和便利。這原本是一個“三贏”局面，但FTC稱，從2013年開始，Facebook開始執行新的控制API訪問的反競爭政策。最突出的是，Facebook規定其API將僅在開發人員的應用程序不與Facebook Blue或Facebook Messenger（Facebook旗下核心社交網絡產品）相競爭的情況下才供開發人員使用。違反該政策的，Facebook會切斷其API訪問權限。此外，Facebook還主動針對新推出的應用程序（如Vine）執行了這些政策，原因是擔心它們日後可能成為威脅。

美國哥倫比亞特區聯邦地區法院（D.D.C）審理了此案。法院總的觀點是，FTC未能提供足夠事實和證據來證明Facebook的行為構成拒絕交易。因為根據美國判例法，拒絕向競爭對手提供API訪問權限並不違反《謝爾曼法》；而撤銷競爭對手的API訪問權限（之前提供訪問）雖然可能違反《謝爾曼法》，但Facebook的上述行為發生在2013年，現已終止，法院已沒有必要基於FTC的請求發出禁令。基於此，2021年6月28日，法院駁回了FTC的起訴，但同時允許FTC在一個月內，補充更多細節後重新起訴。FTC後申請延期三週並得到法院批准，在截止日前FTC重新向法院提交了修改後的訴狀。該案的最終判決結果雖然還有很大的不確定性，但地區法院已在駁回判決中詳細分析了Facebook的互操作性政策是否構成反壟斷法上的拒絕交易。

（二）拒絕交易的適用條件

強制企業與他人交易會損害企業的經營自由，反壟斷法對拒絕交易的認定一直持謹慎態度。美國法院在長期的判例實踐中基本確立了拒絕交易推定合法的原則，只有充分的事實證明拒絕交易不存在任何切實有效的商業理由時才適用例外。在Facebook案的判決中，地區法院繼續秉持嚴格思路，基本同意了Facebook的觀點，即認定FTC的指控在法律上不成立。這反映了以拒絕交易制度解決互聯互通問題面臨法律適用難題。

1.“無交易義務規則”的原則性地位

交易自由是市場競爭的本意，反壟斷法介入拒絕交易應遵守一個基本原則，即任何市場主體都沒有義務與他人交易。法院在Facebook案中明確指出，“無交易義務規則”具有一般性地位，拒絕交易的分析也要遵守該規則。美國的判例法表明，壟斷者也有拒絕交易的自由，包括拒絕與競爭對手合作，即使拒絕競爭對手是“為了限制市場進入”。這是因為“壟斷者既被期望也被允許像任何其他企業一樣競爭”，包括“決定與誰以及以什麼條件打交道”。早在1986年的Olympia案中，法院就認為，擁有合法壟斷權的公司沒有幫助競爭對手的一般義務，因此也沒有義務向新進入者伸出援助之手，或幫助競爭對手生存或擴張。

認定單方拒絕交易行為“本身合法”或“推定合法”，並非因為這類行為不損害競爭。顯然，拒絕幫助新進入者確實會損害競爭。但是，基於以下三個理由，反壟斷法不會輕易給市場主體施加交易義務。第一，強制交易會削弱企業的投資動力。當企業知道自己變大之後，其所投資的設施就要向他人特別是競爭對手開放，它們就會喪失投資的積極性。較小的競爭對手可能同樣不會投資，因為它們也知道，可以要求大的競爭對手“捎帶”（Piggyback）。這樣會阻礙而不是促進消費者福利。第二，反壟斷當局未必適合撮合交易。由反壟斷執法機構決定企業應該與誰以及以什麼條件交易，可能會超出執法機構的能力。在Trinko案中，法院指出，判決強制交易會使法院成為“中央計劃者”（Central Planners），由它們決定價格、數量或其他交易條件，而事實上它們並不適合承擔這一角色。第三，強制交易尤其與競爭對手交易，可能為橫向共謀提供機會，而橫向共謀是反壟斷法上最大的惡，所以這一過程本身就可能伴隨着競爭損害和消費者福利損失。

2.“無交易義務規則”的嚴格例外

當然，“無交易義務規則”也不是絕對的，在美國反壟斷法歷史上，它存在一個“小小的例外”。這個例外，可追溯至1985年Aspen Skiing案的判決。本案被告Aspen Skiing公司擁有科羅拉多州Aspen地區四個滑雪場中的三個，並長期以來與第四個場地經營者Highlands Skiing合作提供一種“通票”。之後，雙方在通票收入的分配比例上發生了分歧，主要是Aspen Skiing要求Highlands Skiing接受不太合理的分配比例，雙方未達成一致意見，通票因此停發。由於Highlands Skiing擁有的滑雪場地較小，沒有了通票，很多滑雪者不願意來其場地滑雪，致使其市場份額大幅下降。法院認為，Aspen Skiing並非出於效率，而是寧願犧牲短期利益和消費者好感，以換取對其競爭對手的長期影響，這足以認定其行為違反《謝爾曼法》第2條。換言之，Aspen Skiing的行為之所以被認定為違法，是因為它採取了掠奪性方式，即故意傷害自己和消費者，目的是更多地傷害競爭對手。

基於Aspen Skiing案確立的先例並結合其他判決，可以發現在美國反壟斷法上，認定拒絕交易違法需要同時滿足三個條件：

第一，當事人之間事前存在一個自願且有利可圖的交易，壟斷者後來拒絕了這一交易。必須存在“先前交易”的要件，是美國反壟斷法上的獨特要求。歐盟儘管也對拒絕交易的干預持謹慎態度，但歐盟委員會2009年發佈的濫用市場支配地位行為執法指南明確指出，“被拒絕產品不必一定是已經被交易過的”。我國《反壟斷法》同樣沒有這類限制，國家市場監督管理總局頒佈的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》還明確將“拒絕與交易相對人進行新的交易”作為拒絕交易的一種。美國之所以有此要求，一方面是遵守Aspen Skiing案先例的結果，但更重要的原因在於，之前存在過交易，意味着交易對壟斷者來説是可行且有利可圖的，這樣一來，之後拒絕交易的行為就很難被認為是出於合理的商業目的，而是另有所圖，這會進一步凸顯拒絕交易的不當性和違法性。在Facebook案中，法院之所以駁回FTC的起訴，重要原因就在於Facebook禁止訪問API的政策僅涵蓋了之前沒有自願與之交易的競爭對手，也即不符合“先前交易”的要件。第二，拒絕交易必須涉及壟斷者已在現有市場上銷售給其他類似客户的產品。這個要件與第一個要件功能類似。與其他類似客户存在交易，而唯獨不與相對人（通常是競爭對手）交易，意味着對壟斷者來説，交易既有可行性也有合理性。同時，存在類似交易也意味着拒絕交易具有歧視性。第三，也是最重要的，壟斷者終止先前存在的交易，表明了其願意放棄短期交易利潤以達到反競爭目的，而不是基於有效的商業理由。這是對壟斷者意圖的考察，即證明拒絕交易除了排擠競爭對手之外沒有其他任何合理的商業目的。從商業角度看，交易會給行為人帶來利潤，拒絕交易反而會給行為人帶來損失，但這種損失是短期的，在排擠競爭對手之後，行為人會獲得更多的長期利潤。這與反壟斷法上掠奪性定價的分析框架非常相似，掠奪性動機是“唯一可以想象的理由或目的”，否則無法解釋利潤犧牲。

3.附條件訪問與拒絕訪和的區分

Facebook的互操作性策略分為兩種情況：對其視為威脅的新應用程序直接拒絕API訪問，對之前曾提供訪問的應用程序開發者附加了不與Facebook競爭的條件（遵守條件則允許繼續訪問，不遵守條件則切斷訪問權限）。前者是直接的拒絕交易，後者則是附條件交易（Conditional Dealing）。法院認為兩種情況存在顯著區別：拒絕交易是單方行為，附條件交易則不是單方行為，而是干擾了交易相對人與競爭對手之間的關係，進而削弱了競爭對手的競爭能力。在本案中，並不存在獨立的競爭對手，Facebook的競爭對手就是交易相對人本身，即應用程序開發者，這種干擾體現為應用程序開發者被要求不得開發與Facebook相競爭的產品。這種區分至關重要，因為反壟斷法對單方行為要寬容得多。

如前所述，法院並不認為Facebook的拒絕交易行為違反《謝爾曼法》，但認為附條件交易的行為可能存在反競爭效果。法院提及了一個比較類似的先例，即Lorain Journal案。在該案中，Lorain Journal是一家地方報紙，在當地廣告市場上具有重要地位，當一家新的廣播電台進入這個市場後，Lorain Journal開始拒絕向任何在廣播電台發佈或其認為將在廣播電台發佈廣告的客户出售廣告位。許多客户承擔不起失去在Lorain Journal做廣告的機會，所以大多數公司選擇不去廣播電台做廣告，從而使Lorain Journal恢復了地方壟斷。法院基於這些事實，判決Lorain Journal違反了《謝爾曼法》第2條。審理Facebook案的地區法院認為，Lorain Journal之所以違法，並不是因為它拒絕與競爭對手（即廣播電台）打交道，而是相反，它要求客户不與其競爭對手打交道，否則Lorain Journal就拒絕出售廣告位，從而間接妨礙了其競爭對手憑實力進行競爭的能力。Facebook附條件訪問API的行為與此類似，即通過條件設定，Facebook避免了與競爭對手的競爭，這一方面妨礙了競爭對手的成長，另一方面Facebook的勝出也並非由於自身產品的優越。不過法院同時指出，如果FTC認為Lorain Journal案的原則適用於本案，就必須證明Facebook從事了這些反競爭行為，雖然FTC一直主張Facebook確實存在相關行為，但未能提供充分證據。

（三）平台互操作性的特殊性

上述分析表明，藉助拒絕交易制度推進平台互聯互通，雖非完全不可能，但受到較大限制。不過，在是否施加互操作性救濟措施方面，還要考慮到當前平台經濟發展的特殊模式，以及在此模式下平台身份及平台競爭的特殊性。這種特殊性尤其可用於分析平台拒絕互操作性是否存在真正的反競爭目的。

第一，平台“生態化”使得拒絕互操作性可能是為了進行不當的市場擴張。平台“生態化”的發展趨勢非常明顯，在一個領域獲得優勢地位後，平台會傾向於將這種優勢擴展到另一個市場之上，最終構築一個業務多樣、相互支撐的“生態系統”。藉助網絡效應形成的用户規模，平台的生態擴張很容易獲得成功。生態化使得平台與其他企業的關係變得複雜，表面上是合作伙伴，但在其他業務領域可能存在競爭。互操作性主要建立在互補關係的基礎之上，是平台對互補性服務開發者的接納，但由於互補品往往也是平台自身的業務範圍，所以其互操作性意願一般不會強烈。Facebook人為設置互操作性權限的目的，就是不希望其他應用程序與自己旗下相關產品進行競爭。

第二，平台雙重身份也是對其施加交易義務的重要依據。對普通企業施加強制交易義務需要慎重，但數字平台的雙重身份意味着其拒絕互操作性可能存在明顯的反競爭意圖。當前大多數字平台既創造了市場，又在市場中參與競爭。例如，蘋果既有應用程序商店，也在商店中提供自己的應用程序。此類平台拒絕互操作性，很可能像Facebook一樣是為了削弱競爭對手的競爭能力，或者優待自己產品和業務。

第三，平台互操作性可能會對創新激勵產生影響，但這種影響並不明顯。如同強制交易會削弱企業的投資動力一樣，強制互操作性也可能會降低平台的創新積極性，因為平台所進行的功能創新可能會被納入互操作性要求之中，進而與競爭對手共享，這會產生“搭便車”效果。不過，即使知道創新可能成為互操作性要求的一部分，平台通常也不會停止創新。由於互操作性最大限度地減少了網絡效應可能造成的市場進入壁壘，既有平台會面臨更大的競爭壓力，即便它放棄創新，其他進入者也會繼續創新，甚至取代它們。所以無論如何，將互操作性作為壟斷行為的救濟措施都不必擔心創新激勵問題。相反，在沒有互操作性要求的情況下，創新受到阻礙的程度會更加明顯。

確保互聯互通的事前監管工具

反壟斷法上拒絕交易制度的適用，體現為一種事後監管模式，只有在拒絕互聯互通的行為發生後，該制度才有適用的可能性，這本身已是一種不足。更重要的是，在反壟斷法上，拒絕交易屬於濫用市場支配地位的表現形式之一，因此認定拒絕交易要證明行為人具有市場支配地位，這往往又要先界定相關市場。在數字經濟領域，相關市場的界定和支配地位的認定一直以來存在很大爭議。在這種情況下，很多國家或地區引入了事前監管工具，通過反壟斷法修訂或另行制定新法，將互操作性直接確定為大型互聯網平台的法定義務。

（一）事前監管工具的主要實踐

2020年12月15日，歐盟委員會公佈了《數字市場法》（DMA）的最終提案，創造性地引入了“守門人”（Gatekeeper）制度。這主要針對大型互聯網平台而設立，只要某個平台被認定為“守門人”，就需要遵守該法設定的一系列義務，包括互操作性。“守門人”的認定標準，與反壟斷法上的市場支配地位存在重大區別，主要從定性與定量兩方面着手，具體包括三個標準：（1）經營一項核心平台服務，作為企業用户接觸終端用户的“重要通道”，“重要通道”的量化標準為擁有多於4500萬人/月的活躍消費者和多於10000户/年的活躍商户。（2）在其經營的業務市場上，具有或即將具有穩固和持久的地位，這主要指過去三個財政年度中，每個年度均滿足第一項中的活躍消費者和活躍商户標準。（3）在歐盟內部市場有“重大影響”，“重大影響”的量化標準為過去三個財政年度在歐洲經濟區的年均營業額不低於65億歐元或上一個財政年度的平均市值不低於650億歐元，且至少在三個成員國提供核心服務。

2021年6月11日，美國國會眾議院下屬的司法委員會公佈了《終止平台壟斷法案》《美國選擇與創新在線法案》《平台競爭和機會法案》等六項反壟斷法案（草案）。這些法案（草案）提出了一個與歐盟“守門人”類似的概念，即“Covered Platform”——從字面上看，可譯為“覆蓋平台”。某個平台一旦被認定為“覆蓋平台”，其控制者就不能實施新法列舉的各種違法行為，並遵守新法設定的各種義務。在這六項法案中，《通過實現服務切換來增強兼容與競爭的2021年法案》（簡稱“ACCESS法案”）主要規定的就是平台互操作性的內容。“覆蓋平台”的認定標準也與歐盟“守門人”類似，主要包括：年淨銷售額或市值超過6000億美元，在美國境內用户達到特定規模（5千萬活躍用户與10萬商業用户）且被視為“關鍵貿易伙伴”。

2021年10月29日，我國市場監管總局公佈了《互聯網平台分類分級指南》和《互聯網平台落實主體責任指南》的徵求意見稿，對超大型平台明確提出了互操作性要求。這意味着我國也正在建立中國版本的“守門人”制度。只不過，由市場監管總局以指南方式推動，可能仍存在一定的侷限性。

（二）事前監管工具的典型特點

歐美國家和地區的新法案，一定程度上反映了在反壟斷法的事後監管機制之外另行引入事前監管工具，已經成為當前全球監管大型互聯網平台的基本趨勢。這類事前監管工具有以下幾個典型特點。

第一，主要針對大型互聯網平台，但採用更加確定的認定標準。對平台經濟的反壟斷監管，主要體現為對大型互聯網平台的監管。歐美“守門人”或“覆蓋平台”制度主要針對大型互聯網平台而設立。雖然反壟斷法中的濫用市場支配地位制度也主要針對大型企業，但“守門人”或“覆蓋平台”的認定標準，明顯有別於市場支配地位的認定標準，從而繞開了反壟斷法實施中相關市場的界定等難題。這種做法有助於克服反壟斷法適用於平台經濟的困境。同時，“守門人”或“覆蓋平台”的認定都採用了定性與定量相結合的標準，定性是為了説明平台的重要性，定量是為了提供可操作性的方法。這種複合標準相對合理與明確，不像市場支配地位那樣模糊，能夠增加法律適用的確定性，為相關經營者提供穩定預期，同時提高執法效率。

第二，事前監管採取義務清單模式，且可以正面規定積極義務。歐美建立“守門人”或“覆蓋平台”制度的目的，就是為了彌補傳統反壟斷法事後機制的不足，引入一種全新的事前監管工具，即以事前方式設定大型互聯網平台的義務清單。這種事前監管工具，可以與反壟斷法的事後處罰模式相結合，更好地實現對數字平台的全環節監管。此外，不像反壟斷法只能規定禁止性行為的範圍，事前監管工具可以從正面設定積極義務。因此，諸如數據的可移植性、服務的互操作性等，都會包含在事前監管工具的義務清單中。

第三，事前監管具有反壟斷監管與行業監管相結合的屬性。各國當前確立或擬引入的事前監管工具，都具有綜合性的特點，即不僅規定公平競爭的內容，還涉及平台與商户之間的公平性、平台規則的透明度、用户信息與權益保護等一系列內容。大型數字平台在市場競爭和交易中需要遵守的所有義務，都可能出現在事前監管工具之中。所以，不能完全將這種新型工具理解為純粹的競爭政策或反壟斷制度。公平競爭與反壟斷，雖然是事前監管工具的重要內容甚至處於核心地位，但一些其他內容的執行還需要行業監管機構發揮積極作用。即便是其中的競爭內容如互操作性，由於涉及數據、技術等行業內容，也需要反壟斷部門與行業監管機構的協同配合。

互聯互通的邊界釐定與實現方式

（一）互聯互通的邊界釐定

從全球相關案件、最新立法以及我國平台反封禁實踐來看，互聯互通的核心內容可以從以下方面去構建，這也構成了互聯互通的主要邊界。

第一，互聯互通更多的是大企業對小企業的互操作性，而不是小企業的義務。從反壟斷法視角看，互聯互通的主要目的是培育競爭者，即削弱大型互聯網平台所具有的網絡效應，降低市場進入壁壘，進而鼓勵更多的小企業進入平台經濟領域，參與市場競爭。對大企業施加互操作性義務才能實現這一目的，同時只有大企業才需要額外承擔這類義務。互操作性主要體現為大企業對小企業的接納，即在小企業提出請求時，大企業不應拒絕。小企業是否對他人互操作，由其自身決定。如果互操作性的要求標準化了，大企業需要加入該標準，小企業則採取自願加入制。通常來説，也只有大企業才會拒絕互操作，小企業會積極尋求互操作。從這個角度看，目前社會上所討論的阿里與騰訊之間的生態開放，可能並非互操作性的主要內容。大型平台之間互操作，可能會進一步固化它們已有的市場地位，擠壓小企業的生存空間。因此，即便要求大企業之間互操作，或它們基於自願而實現了互操作，在這個過程中，也要防止它們之間通過數據共享等互惠安排來限制競爭，如實施共謀或者對小企業實施各種排擠行為。

第二，互聯互通主要是互補品之間的互操作，一般不涉及替代品。互操作性主要服務於互補品的開發，便利互補品的市場供給，即平台開放API，應用程序開發者通過訪問該API，藉助平台用户數據和其他資源發展與平台互補的產品。除特殊情況外，替代品之間一般不需要互操作，監管機構一般也不宜直接對替代品提出互操作要求。互補品之間互操作的典型表現是各種支付工具接入電商平台；替代品之間互操作的典型表現是通訊系統，如電話、電子郵件。歐盟委員會2019年發佈的《數字時代的競爭政策》研究報告，對這兩種互操作性做了嚴格區分：基於互補關係的互操作被稱為“協議互操作”，基於替代關係的互操作被稱為“全協議互操作”。全協議互操作需要更深層次的整合和標準化，且由於涉及與競爭對手的互聯互通，企業尤其是大企業往往有一定牴觸。所以，全協議互操作往往是在監管部門的主導下實施的，是否實現全協議互操作，一般由企業自己決定，除非像電信系統一樣涉及基礎設施。在反壟斷法上，適合作為壟斷行為救濟措施以及大型互聯網平台法定義務的，主要是基於互補關係的協議互操作。當然，如果平台在下游市場也有相關業務，該業務與平台相連，這時平台可能會基於保護自己下游業務的考慮而不與第三方服務商進行互操作。這仍是對互補品的拒絕，不涉及全協議互操作，因為第三方服務商與平台之間仍是互補關係。平台實施這類拒絕行為，實際是優待自己產品，不當擴張上游市場的競爭優勢。

第三，互聯互通主要指不同互聯網服務之間的互操作性，不是數據共享。在推進互聯互通過程中，有人擔心大企業之間的數據共享會強化它們的壟斷地位。這種擔憂是必要的，因為數據共享有導致共謀的風險，但如果準確理解並在此基礎上推進互聯互通，就不用擔心這個問題。廣義上的互聯互通包括服務互操作與數據互操作兩方面內容，狹義上的互聯互通僅涉及服務互操作。這裏的服務，主要指各種移動或網絡應用程序。服務互操作包括兩種情況：一是與平台相關，體現為具有互補關係的服務B、C、D與平台A相連接（如操作系統）；二是一系列互補性服務A、B、C、D之間的互操作，如在物聯網環境中各個設備之間相連。當前反壟斷法學界討論的互操作，主要是第一種情況，因為它對促進平台市場的競爭具有重要意義。有時人們也將數據互操作作為互聯互通的一種類型，如歐盟《數字時代的競爭政策》研究報告就是如此，但這裏的數據互操作也不是數據共享。數據互操作主要指，在數據主體的授權下，服務B能通過專有API訪問服務A的用户數據。數據互操作的典型例子是授權登陸。數據互操作的實現依賴兩個重要條件：數據主體的授權和專有API。所以，它僅僅是在數據主體同意的前提下，數據主體間對用户數據的小範圍共享。數據互操作與數據移植有點類似，都涉及用户數據在不同服務商間的共享，但差別在於，數據移植通常是一次性的，而數據互操作性具有連續性、實時性。

（二）互聯互通的實現方式

互聯互通的專業性和技術性強，即便已在法律上進行了義務化，也需要在監管部門的主導下，通過相應的技術與程序設計來真正實現。

第一，互操作性的具體要求需要標準化。互聯互通的內容和程度，不能由義務主體自己決定，而應由特定機構事先制定明確的標準。這一機構可以是標準化組織，也可以是監管部門自身。監管部門制定標準時，應藉助專業人士的幫助。在美國“ACCESS法案”中，FTC被授權制定和發佈互操作性標準，但法案同時要求FTC應設立一個技術委員會，來幫助執行法案中的互操作性要求。這顯然是受當年微軟案的啓發。技術委員會的組成人員，既包括平台代表、平台競爭對手和平台客户的代表，也包括國家標準機構的代表，以及具有技術、經濟、金融、法律和其他領域專門知識的組織代表和獨立學者。技術委員會的主要職責是，定期開會就互操作性的標準以及這些標準的任何更改，向FTC提供信息、分析和建議。“ACCESS法案”還對互操作性標準做了原則性要求，如應當能夠削弱或消除網絡效應、確保數據安全和用户隱私，以及允許平台對超出合理閾值的訪問行為收費。

第二，互操作性的標準應儘量以個案方式確定。互操作性義務主要適用於大型互聯網平台，適用對象並不廣泛，加上不同平台的業務範圍和經營模式存在較大區別，所以很難存在一個共通的互操作性標準。我國一旦對超大型平台設定互操作性義務，主管部門可以為符合條件的每個數字平台量身定製互操作性標準。

第三，對平台履行互操作性義務進行持續監督。互操作性標準確立之後，義務主體應儘快向客户和競爭對手提供訪問API接口的相關技術、信息和資料。同時，為避免義務履行中平台擅自更改接口，應規定除非基於安全漏洞或其他緊急情況的考慮，否則平台不得擅自更改接口，需要更改的，應報要監管機構批准。

第四，互操作性的實現以數據安全和用户隱私為底線。互聯互通可能會帶來數據安全和隱私保護問題。為此，互操作性標準中必須包含數據安全標準的內容，且實踐中一旦發現這方面的風險，應及時中斷互操作。我國當前的互聯互通工作，也應以確保互聯網安全為底線，分步驟、分階段地推進。

第五，確立數據最小化利用原則。互操作是雙向的，平台可以從接入平台上的各種應用程序中獲得數據，應用程序開發者也可以從平台獲得數據。為了避免不當或過度的數據獲取與利用，互操作性應堅持數據最小化利用原則。美國“ACCESS法案”將“數據最小化”（Data Minimization）作為互操作性的基本內容。它包括兩層含義：其一，平台不得對互操作性數據進行商業化使用，即平台不得收集、使用或共享通過互操作性接口從商業用户處獲得的用户數據，除非是為了保護此類數據的安全，或者維護服務的互操作性。其二，商業用户不得對平台上的數據進行商業化使用，即商業用户不得收集、使用或共享平台上的用户數據，除非是為了保護此類數據的安全或維護服務的互操作性。

第六，堅持互操作的無歧視性。大型互聯網平台被賦予互操作性義務後，應確保在公平、合理、無歧視的原則下，允許所有的應用程序開發者接入本平台，除非基於網絡安全等考慮。歧視性開放不僅無法降低市場進入壁壘，還可能滋長新的壟斷。下游市場競爭性產品的接入，也是互操作性義務的重要內容。Facebook的互操作性政策之所以受到指責，主要原因就在於它限制了競爭性應用程序的API訪問。我國當前實踐中的大多數平台封禁行為，也具有類似特性，即被封禁的應用程序，基本與平台在下游市場存在競爭關係。

結語

我國監管部門推行的互聯互通行動，主要是對大型互聯網平台提出互操作性要求。互聯互通從傳統的電信行業進入互聯網領域，反映了當前大型互聯網平台需要被賦予更多的義務，受到更嚴格的監管。短期看，互聯互通有助於解決我國實踐中出現的平台封禁問題，長期看則有助於降低平台經濟領域網絡效應造成的市場進入壁壘，促進平台領域的市場競爭。從這個角度看，互聯互通不僅是一個行業監管問題，也是一個反壟斷法問題。

在傳統反壟斷法制度中，促進互聯互通可藉助濫用市場支配地位制度進行規制。拒絕互聯互通可能被認定為違法的拒絕交易，2020年末，美國聯邦貿易委員會對Facebook的起訴，就涉及後者人為限制“互操作權限”的行為是否構成拒絕交易的爭論。儘管審理此案的法院對拒絕交易的認定堅持了非常嚴格的標準，因此沒有支持FTC的主張，但也認為Facebook對訪問API附加限制性條件的做法很可能違反反壟斷法。除反壟斷法的事後懲罰模式，近年來許多國家和地區也在嘗試引入一種事前監管工具，即將大型互聯網平台認定為“守門人”或“覆蓋平台”，然後直接在立法中賦予其互聯互通義務。這種監管模式考慮了傳統反壟斷法制度適用於平台經濟的困境，也結合數字經濟本身的特點進行了監管創新。

我國在推進互聯互通時，可以從事後與事前兩個方面“雙管齊下”：一方面，在《反壟斷法》中增設壟斷行為救濟措施的一般性規定，賦予執法機構對違法壟斷行為施加積極救濟措施的權力。另一方面，儘快落地中國版“守門人”制度，以事前方式設定大型互聯網平台的義務清單，將互聯互通作為清單內容之一。

不論採取何種方式，都要合理釐清互聯互通義務的邊界。互聯互通主要是大型互聯網平台的義務，是它們對小企業的互操作性，既不是大企業之間的生態開放，也不是對小企業的要求。互聯互通主要是互補品之間的互操作，一般不應對替代品之間的互操作施加要求，否則可能傷害企業的經營自主權。此外，互聯互通與數據共享明顯不同，其並不涉及大範圍的數據共享。不僅如此，還要防止大企業借互聯互通的名義來進行不當的數據共享，固化壟斷地位或排擠小企業。互聯互通義務的真正實現，離不開合理的技術與程序“設計”。這其中，特別需要監管部門法發揮主導作用，為不同的互聯網平台制定個性化的互操作性標準，且要確保數據安全和隱私保護，防範不當的數據收集與使用。此外，對平台的持續監督也很重要，要防止其隨意更改互操作性接口，或偏離無歧視性開放的基本要求，從而助長新的壟斷。