桑本謙VS金可可、談天 | “江歌案”中的法律與道德（下）_風聞

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從“江歌案”看《民法典》的司法適用及其爭議

——兼與本案相關論點商榷

金可可  |華東政法大學法律學院院長、教授

談天  | 華東政法大學法律學院博士研究生

本文載《探索與爭鳴》2022年第4期，具體內容以正刊為準

非經註明，文中圖片均來自網絡

僅代表作者觀點，不代表本公眾號立場

金可可教授

2022年1月10日，山東省青島市城陽區人民法院對原告江秋蓮與被告劉暖曦生命權糾紛案（以下簡稱“江歌案）作出一審判決，引發廣泛關注。該案判決精準提取爭議焦點與典型法律問題，判決結果具有良好的價值導向，展現了較高的裁判水準，但其中仍有若干問題值得探討，或有白璧微瑕之處需作澄清。本文擬分析該案所涉民法問題，討論範圍不限於判決書內容，而是兼及其他請求權基礎和各家見解。判決適用法律雖為《侵權責任法》等舊法，但其所涉條文與《民法典》內容差異較小，且今後的民事法律適用將以《民法典》為基礎，故本文所處理條文以《民法典》為主。

另就本案事實，媒體報道多有不同，截至發稿前，二審尚未宣判，故下文分析仍以一審法院認定的事實為準

：“2016年11月2日……陳世峯憤而離開，隨後又向劉暖曦發送多條糾纏信息，並兩次聲稱‘我會不顧一切’。期間，劉暖曦未將陳世峯糾纏恐嚇的相關情況告知江歌。當日23時許，江歌聯繫劉暖曦詢問陳世峯是否仍在跟蹤。劉暖曦回覆稱，沒看見陳世峯，但感覺害怕，要求江歌在附近的地鐵站出口等候並陪她一起返回公寓。11月3日零時許，二人在地鐵站出口匯合並一同步行返回公寓，二人前後進入公寓二樓過道，事先埋伏在樓上的陳世峯攜刀衝至二樓，與走在後面的江歌遭遇併發生爭執。走在前面的劉暖曦打開房門，先行入室並將門鎖閉。陳世峯在公寓門外，手持水果刀捅刺江歌頸部十餘刀，隨後逃離現場。”

“江歌案”一審現場

責任成立要件中的爭議問題

依《民法典》第 1165 條第 1 款（原《侵權責任法》第 6 條第 1 款，下同不贅），結合學理，一般侵權責任之成立，需具備如下要件：行為、權益侵害、行為與權益侵害之因果關係（含事實因果關係、法律因果關係兩部分）、行為具違法性及過錯。違法性是法未明文之要件，就其是否屬獨立要件，頗有爭議，但此種爭議不具實質意義。因為違法性是過錯的前提，在諸多情形中，即使認為其非獨立要件，也無非是令違法性認定的操作轉而潛伏於過錯的認定之中。同樣，責任能力亦屬法未明文之要件，為避免無謂爭議，一併納入過錯分析也無妨（責任能力亦屬過錯的前提，所謂一併納入過錯分析，是指在過錯判定中考量責任能力因素，在行為人欠缺責任能力時，即認定其無過錯，以此迂迴實現責任能力欠缺者保護之宗旨）。相關案例如“季明潔與丁奕蛿教育機構責任糾紛上訴案”，見（2021）蘇 12 民終 361 號判決書。本案中，存在被告的行為，原告方權益（生命權等）受侵害，被告具有責任能力，此等均無爭議。下文主要分析爭議問題。

（一）前置問題

具體分析本案所涉爭議前，首需説明兩項前置問題。

**第一，被告實施數項違法行為，不宜混合評價。**本案判決認定，被告劉暖曦實施數項違法（違反義務）行為，包括：案發前未提醒告知侵害危險，案發時未盡“安全保障義務”等。判決雖指出被告分別違反注意義務與安全保障義務，但似將其混合為一項侵權行為進行綜合評價。有觀點指出此舉不妥。詳言之，各項違法行為中，被告認知狀況、行為義務來源與內容、被告過錯程度、所致損害均可能有細微差異，分別評價有助於釐清法律關係。其中某項違法行為縱不符合侵權責任的全部要件，亦無礙其他行為構成侵權，故可避免評價上“一損俱損”，操作更靈活，更有利於原告權利之充分救濟。當然，數項違法行為即使均成立，但僅造成同一結果（如生命權侵害），原告仍僅得請求一次賠償，無需贅言。

**第二，被告行為形態定性的意義。**有觀點指出，應準確識別被告行為形態究竟是作為抑或不作為。常見觀點籠統認為被告案發時的行為是“不作為”，即未予救助。細究之下，此論未必準確。作為與不作為的區分標準素有爭議，依有力觀點，提高侵害危險者屬“作為”。據此，本案被告“鎖門”之行為或屬“作為”。因在當時條件下，避入房中幾乎是唯一逃生路線，關門確實降低江歌得救可能，提高了其受害危險。與之對比，若被告只是往空曠地帶逃跑，則屬“不作為”。因此，似應詳細區分本案被告行為形態，例如將“鎖門”與“鎖門後不救助”兩種行為形態相區分，分別評價。

但須注意，本案系間接侵權，即使被告某些行為屬於“作為”，其違法性之判定仍不能適用結果不法，即不能僅因江歌生命權受侵害之結果而徵引劉暖曦行為之違法性，而應適用行為不法，判定其行為是否偏離法律之要求（違反行為義務），是否具有社會妥當性。**就此而論，區分“鎖門”與“鎖門後不救助”僅具説明意義，問題核心仍是確定被告所負行為義務的內容。**因此，本文仍圍繞判決提出的兩項義務展開分析。

（二）未盡提醒告知義務相關問題

判決認為，被告首先違反了善良提醒與誠實告知的注意義務。下文分析其來源、內容及相關問題**。第一，被告行為義務來源與內容。**間接侵害中的行為義務（比較法上稱“交往安全義務”），發生依據不一，有多種類型化方案。例如，有觀點將交往安全義務發生原因三分為創造或延續危險源、承擔任務或從事特殊職業活動、在先行為提高危險。另有觀點參照刑法不作為犯理論，將交往安全義務兩分為危險源監控型和法益保護型。後一類型中，行為人未必引起或控制危險，但明示或默示承擔照顧他人法益的義務，尤見於緊密人身關係（如親屬、密友），或緊密的危險共同體（如相約共同登山）。於此情形，行為義務一定程度上源於“自願承擔”。（既相約共同登山，當願相互幫助，若有危險，自當提醒）

本案被告身陷困境時，“江歌熱心給予幫助，接納劉暖曦與自己同住長達兩個月，為其提供了安全的居所，並實施了勸解、救助和保護行為，雙方在友情基礎上形成了一定的救助關係”。此時，縱不考慮被告是否以在先行為“引入危險”，仍應認為被告既受江歌如此照顧，至少已默示允諾，若有潛在危險必將告知。法院認定，“在形成救助關係的情況下，施救者對被救助者具有合理的信賴，被救助者對於施救者負有更高的誠實告知和善意提醒的注意義務”，值得贊同。

有觀點認為，上述分析至多説明被告負擔“抽象的”作為義務

；具體到案情中，其收到威脅時，沒有也無法預見陳世峯有行兇殺人的危險，故於彼時不負“具體的”作為義務。被告是否應預見相關危險，確值探討，但若區分違法（違反客觀上行為義務）與過錯，似應認為，被告未提醒告知即違反行為義務，至於其應否預見違反義務的結果，則是過失問題（這一點將在下文詳細展開）。在提醒告知義務的內容方面，被告應告知一切相關信息，以供江歌判斷自身現在或將來處境的危險程度。具體而言，除威脅短信外，還應包括陳世峯日常習性及過往騷擾行為等。綜上，被告收到前男友致命威脅後，本應在可能範圍內告知江歌，令江歌充分認識所面臨的危險，在此基礎上再決定是否及如何施以援手。然被告要求江歌陪伴返回公寓時，未盡風險告知與提示義務，其行為具備違法性。

**第二，因果關係的判定。**如上所述，因果關係包括事實因果關係與法律因果關係。判斷後者時，除應考量相當性與規範保護目的（二者屬於法律因果關係考量的一般規則 / 一般因素），在特別情形尚需考量超越因果關係、合法替代行為抗辯、間接因果關係等。

事實因果關係之判定，通常依據“若無則不”公式，也即本案中若無被告上述行為，江歌是否會受害？若仍會受害，説明在因果鏈條上，江歌的受害非被告所致，故而欠缺事實因果關係。反之，倘無被告上述行為，江歌肯定不會受害，即具有事實因果關係。本案的特殊之處在於，就此無法求得截然之答案。設若被告向江歌充分提示危險，江歌是否仍會伴其返回公寓從而受害？顯然答案無法確定。江歌可能仍願伴其返回公寓，失去理智的陳世峯仍可能遷怒、加害於江歌。但可確定的是，本案被告的行為極大地提高了江歌被害的可能性，極大地降低了江歌生還的可能性。反之，若江歌受到充分的風險提示，其採取其他預防措施的概率是很高的，因此，本案應基於“若無則不的高度概率”肯認因果關係，而非硬套“若無則不”公式。這種做法在比較法上也不乏印證。例如，由於不作為侵權中因果關係證明較為棘手，瑞士聯邦最高法院認為，受害人若能證明原因事件與損害結果之間存在“高度蓋然性”，即得證明事實上或假定的因果關係成立。

法律因果關係層面，首先應判定相當因果關係，亦即被告違反告知義務與江歌遇害有無相當性（通常性）。具體而言，系考察行為人就侵害結果是否具備“可預見性”。需注意的是，在過失（過錯形態之一）的認定中，也應考慮行為人對於侵害結果的可預見性，但這兩種可預見性具有細微差別

：過失中的可預見性雖也採客觀標準，但其有類型化特點，應考慮行為人所屬職業、年齡層的平均認知能力；而相當因果關係中的可預見性，則依“近乎全知全能的理想觀察者”（客觀判斷者）為斷。就此，也有觀點認為，侵權責任若要成立，最終仍須檢驗過失要件中的可預見性，先依“理想觀察者”標準檢驗相當因果關係中的可預見性，或有累贅之嫌。對此見解，尚待作進一步研究。僅就本案言，區分兩種可預見性意義較小，因此一併留待後文“過錯”部分討論。但無論如何，按規範保護目的，肯定本案具備法律因果關係，似無疑問。法律之所以使被告負擔提醒告知義務，旨在令江歌獲取充分信息，判斷其現在或將來處境的危險性，進而避免其法益受侵害，其中自可包括生命權受侵害。判決令被告承擔相應民事責任，間接肯定了被告行為與江歌受害之間的因果關係，值得贊同。

**第三，被告應否預見侵害結果。**對違反提醒告知義務所致後果，被告有無過失，確有爭議。核心在於，被告應否預見其若違反提醒告知義務，將致江歌生命權受侵害。有觀點指出，被告可能確未預見陳世峯行兇可能，不然其當自行報警避險（而非勸阻報警）。惟此僅説明被告發生誤判，不構成間接故意（預見侵害結果且持放任態度）。**問題在於，理性人若處於被告當時情境，應否預見？**有觀點認為，陳世峯所發“我會不顧一切”等信息，含義模糊，未必有可信度。此點涉及案情的解讀，僅以一條威脅短信為據，或有不足，但被告應基於其對陳世峯日常習性、行事風格的瞭解，綜合判斷其當時的危險性。據此，法院最終認定被告在事發當晚“已經意識到自身安全受到嚴重威脅，對侵害危險有所預知”，值得贊同。

另外要説明的是，要求被告提醒並全面説明一切潛在危險，對其負擔極小，但可預防的侵害結果極大。此種“成本收益”式的分析，也可略作輔助論據。此外，於類似情形，認定被告對違反告知義務有過失，可發揮侵權責任法的預防功能，督促類似案件中的行為人及時披露信息，避免危險。

（三）未盡“安全保障義務”相關問題

依本案判決，被告第二項違法行為在於，其與江歌在樓內走道遭遇行兇者後，先行進屋鎖門，令門外的江歌失去躲避的可能、單獨承擔被害的危險。

**第一，行為義務來源、內容及定性。**在行為義務的來源層面，在先行為若提高侵害危險，在先行為人即負一定行為義務（交往安全義務），例如採取必要措施，配合、協助潛在受害人避險。在先行為可以是違反義務的行為（違法行為）。此外，縱無“在先行為”，在見義勇為

/救助案型中，仍可類比“危險共同體”理論，認為被救助者在其能力或可能的範圍內，對救助者負有避免其遭受不利的行為義務。本案中，被告此前未盡提醒告知義務，使江歌無法準確判斷危險，客觀上增加其遇害危險（可謂進一步“引入危險”）。據此在先行為，被告自應負擔相應行為義務。

**但問題在於，被救助者所負行為義務內容為何，也即應實施何種具體協助行為，避免救助者遭受風險？**不同情境中，具體協助行為自可形態各異，不作為（如不鎖門）或作為（如積極救助）均得屬之，但應認為其僅限於合理、可能的範圍內，若超出該義務限度，即使未作相應配合、協助，仍非違反義務（故而欠缺違法性）。具體協助行為超出義務範圍的情形，至少可包括兩類：一是實施該協助行為超出其能力範圍（比如受傷無法動彈、昏迷），本案未必有此類情況；二是依法益權衡之結果，被救助者因協助而可能遭受（或者因不協助而避免）的不利或危險，遠大於救助者因未受協助而可能遭受的不利或危險

；衡量時，應考量雙方權益類型及其受危險程度。本案中，被告關閉房門使江歌失去躲避機會，單獨承受危險，雖避免自身健康、生命權所受緊迫危險，但江歌因此面臨的亦是健康、生命權受侵害的同等緊迫危險，二者所涉權益類型及危險程度並無不同。被告因協助而可能遭受的不利或危險，並未遠大於江歌可能遭受的不利或危險，故其上述行為具有違法性。易言之，為避免自身生命危險而令他人遭受同等生命危險，行為具有違法性。

值得注意的是，上述法益權衡的操作，參考了緊急避險制度中的法益權衡原則及其方法，卻非《民法典》第182條（原《侵權責任法》第31條）緊急避險制度的直接適用。因緊急避險制度旨在阻卻不法，要求此前已有待排除的初步違法性。比如，在結果不法情形，已因直接侵害權益而徵引不法性 ；在行為不法情形，已有違反明定行為義務之情事。但本案涉及的間接侵權，不屬於可初步推定違法性的情況，行為有無違法性，應該考慮其是否違反行為義務 ；而上述操作，僅旨在限定其義務範圍，而非初步推定違法後阻卻其違法性。認定具體行為不屬於義務範圍，與認定行為違反義務但阻卻其違法性，二者區別在於，一方面，義務之賦予本身是否符合法秩序的價值觀。若上述操作僅涉及違法阻卻事由，則行為人形式上仍負相應行為義務（縱其內容超出行為人能力範圍或法益權衡上顯非合理），只是其雖違反義務卻例外不具備違法性而已。但若賦予的義務過於嚴苛，本身即有悖於法秩序的價值觀。另一方面，在舉證責任的分配上。就違法性阻卻事由，被告負舉證責任 ；就是否屬於義務範圍，原告負舉證責任。回到本案，相較之下義務範圍模式似更妥適。

不同觀點認為，要求被告直面危險（而非鎖門逃避），過於嚴苛，被告的怯懦實難避免。就此，雖亦有見解認為，從功利計算角度，相互信任、共同防禦，可能是最佳生存策略，因而不算過高要求。但縱不論此種“計算”是否真實，緊急狀況下可否仍要求被告理性思考，確不無懷疑餘地。另有觀點指出，在緊急事態下對被告提出嚴苛要求，實屬適度的“冗餘”，即“取法乎上”“以過正而矯枉”。因按事先預計，當事人履行義務常不免“打折扣”，故不如一開始就提出高標準，至少可避免更惡劣行為。此種思考方法顧及現實因素，有一定啓發性，但其以“當事人不（充分）守法”為預設前提，難謂妥適。本文認為，只要實質上區分違法性（違反行為義務）與過錯，則至少在違法性層面，仍應認為被告負相應行為義務，其自保鎖門行為具違法性，對之可實施正當防衞（假設江歌當時強行阻止被告關門，致被告受傷，則其行為不具違法性）。若認為被告怯懦自保，法律上確有“饒恕”餘地，可於過錯要件中處理。

判決認為，被救助者對救助者所負上述義務屬於“安全保障義務”。此種定性似有不妥，亦非必要。按《民法典》第 1198 條（原《侵權責任法》第 37 條，下同不贅），我國的安全保障義務適用於經營者、活動組織者，從文義而言，似不能作為被救助者相應義務的基礎。如前所述，比較法上，被救助者上述義務或可納入交往安全義務範疇。交往安全義務類型龐雜，我國的安全保障義務僅是其一種類型而已，交往安全義務的其他類型，若無明文規定，可涵攝於《民法典》第1165 條（原《侵權責任法》第 6 條）之下。若法院之所以認其為安全保障義務，旨在適用其相應責任規則，則可考慮類推。

**第二，因果關係的判定。**在因果關係層面，與違反告知義務類似，本案中，違反安全保障義務與法益侵害結果有無因果關係（特別是事實因果關係），仍有疑問。被告若未先行入室閉門，江歌是否仍會受害，無法確定。有觀點提出，認定事實因果關係時，應具體描述“侵害結果”。本案具體侵害結果是“江歌一人被反鎖在門外，被兇手殺害”。若無被告鎖門行為，至少不會發生該“具體”侵害結果

；即使假設被告不鎖門，將與江歌一同遇害，該結果也與本案實際結果不同（遇害的時間、空間等方面）。該觀點有一定啓發性，但如何“具體”描述結果，缺乏明確標準，有濫用之虞。例如，就前述“違反告知義務”，似也可認為，若被告盡到提醒告知義務，至少不會發生“江歌在不知情狀況下遇害”的具體結果。因此，該標準尚待進一步研究。本文認為，在事實因果關係判定上，此處仍可以採“若無則不的高概率”為斷，於此不贅。

**第三、免責可能性及其他替代方案。****在過錯方面，就被告鎖門行為可能導致江歌權益受侵害之結果，被告可以預見，本可避免，故有過錯，過錯形態至少為過失。至此，被告違反“安全保障義務”的責任，已可成立。**但如前所述，有觀點認為，法律不應“強人所難”，要求被告不鎖門自保，似過於嚴苛。是否如此，取決於每個人的法感情及價值判斷，確有討論空間。因此，或應追問

：若認定上述擔憂成立，法律理論上是否另有解決方案？就此，或可考慮借鑑刑法相關理論。刑法上一般認為，本案被告行為難以被評價為犯罪。即使認為其關門等行為符合犯罪構成要件且違法，其在“有責性”層面仍可能免責。刑法上有兩類緊急避險，即阻卻違法和阻卻責任的緊急避險。如前所述，犧牲他人以保全自己生命，無論在刑法還是侵權法上，均無法阻卻違法性（故可對其正當防衞），因生命等價，不得互為手段

；但若符合緊急避險其他要件，依“期待可能性”法理，或可認定避險者沒有責任，構成所謂超法規的阻卻責任型緊急避險。如此處理，一方面避免將犧牲他人生命的行為評價為合法，另一方面實質上使行為人免責，避免強人所難。

刑事責任與侵權損害賠償責任嚴重程度有別，刑法此種“免責”事由並非必須轉用於侵權法。但比較法上確有觀點認為，阻卻責任的緊急避險（德國《刑法典》第35條），可作為排除“過錯”的事由，得據此認定侵權人沒有過錯。此時，侵權人雖不負侵權責任，仍應類推阻卻違法型緊急避險規則，負犧牲補償責任（填補全額損害）。如此迂迴處理，一方面不改變損害填補實質結果，且仍宣告被告行為客觀上“違法”，另一方面在實有必要時，給侵權人“留下台階”。類似個案中，若確有“饒恕”被告的必要，或可考慮該方案。當然，該方案是否合理可行，本案被告是否構成所謂阻卻責任的緊急避險，亦有待進一步研究。

損害賠償中的爭議問題

一般侵權責任的上述構成要件具備後，若要進一步引發損害賠償請求權，尚須具備如下要件

：被害人遭受損害，且損害與侵害之權益具有因果關係（同樣包括事實因果關係與法律因果關係）。本案中，原告索賠金額為207萬餘元，包括財產損害賠償與精神損害賠償兩部分。其中，損害及其因果關係均具備，僅就其他爭議問題，略述如下。

（一）數人侵權規則的適用爭議

本案系江歌生命權受侵害引發的糾紛，江母索賠金額中，財產損害賠償計177萬餘元，除喪葬費、誤工費、交通費、簽證費等所受損失外，還包括死亡賠償金。其中，法院認定有證據支持的財產損害數額共計124萬279元，判決支持金額為49萬6000元（約40%）。之所以未支持全部索賠金額，判決指出，系“綜合考量本案的事發經過、行為人的過錯程度、因果關係等因素”。換言之，一方面可能是江歌受害主因在於陳世峯，被告的行為僅是相對次要的因素 ；另一方面，或許也考慮到了因果關係中的不確定性。

**第一，“部分”賠償的具體依據。**如前所述，本案的事實因果關係並非截然確定，只能以“若無則不的高概率”標準勉強判定。而因果關係原則上是“全有全無”判斷，一旦認定違法行為與侵害權益及損害有因果關係，依單獨侵權規則，被告本應對因果關係範圍內一切損害負責。若以因果關係不確定為由，判令被告僅負部分賠償責任，需有特別理據。就本案而言，可考慮適用《民法典》中某項數人侵權規則。優先可考慮的是《民法典》第1172條（原《侵權責任法》第12條）：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任

；難以確定責任大小的，平均承擔責任。”有觀點認為，本案不符合該條要件，因該條要求各行為均有所謂“直接的原因力”，而被告行為是“不存在原因力的不作為行為”，故不符合該條要件。其所謂“直接的原因力”含義不明，依本文見解，或許是指“確定的事實因果關係”。該條典型適用情形如下

：甲乙分別向丙投毒，各投毒劑量單獨均不足以致死，但混合後劑量足致丙死亡。此例中，甲乙各行為單獨雖不足以造成全部損害，但其與損害結果均有確定的事實因果關係，若無甲乙任一投毒行為，丙死亡結果均不發生。而本案中，被告違反行為義務與侵害結果間，並無如此確定的事實因果關係。就此而言，本案不符合第 1172條之要件。此外，依該條，直接侵權人陳世峯也只負按份責任，處理結果顯有不妥。綜上，本案不宜適用第1172條。

因此，或可考慮適用《民法典》第1198條（原《侵權責任法》第37條）。依該條第2款，“因第三人的行為造成他人損害”，該第三人負全額賠償責任，違反安全保障義務者，負“相應的補充責任”。該規則可包容“一方事實因果關係不確定”案型。例如，賓館宿客受外來人員毆打，賓館保安因過錯未採取安保措施，賓館違反安全保障義務與侵害結果間，事實因果關係未必確定，即使賓館盡到安保義務，仍可能無法防免宿客受侵害，第三人加害行為與侵害結果則有確定的事實因果關係（如不毆打必無健康權侵害）。因此，第三人負全部賠償責任，賓館僅負相應的補充責任。本案符合該條要件，也契合按事實因果關係確定性程度分配責任的思想。依該條，陳世峯應負全責，被告則賠償部分損害，並可向陳世峯追償。由此，也可理解為何判決要將被救助者（被告）的相應義務認定為“安全保障義務”。當然，此時較為妥當的法律適用方案，是基於“因第三人行為造成侵害”、違反義務與侵害結果間事實因果關係不確定等評價要點（而非認為被救助者的義務屬於安全保障義務），類推適用《民法典》第1198條的規定，本案即屬之。

**第二，連帶責任的成立可能性。**可能有觀點認為，令被告僅負部分賠償責任仍有不足。此種見解，並非完全不可接受。無論《民法典》第1172條或第1198條，其按份責任或補充責任均體現了我國法數人侵權規則的特色。然而，如前所述，若依單獨侵權視角，則陳世峯及被告本身均構成侵權，理應就全部損害負責。此時，若法律規定數侵權人之間為連帶（或不真正連帶）關係（如德國《民法典》第840條第1款），係為避免受害人多次求償，並解決數侵權人內部求償問題。我國上述規定令被告僅負部分賠償責任，實質上是將陳世峯無力賠付的風險，轉嫁給受害人。此種立法政策是否妥當，本身即值得檢討。

現行法下，若確實認為被告僅負部分責任不妥，則需另尋緩和途徑。有觀點提出，可認為被告與陳世峯構成狹義共同侵權（即適用《民法典》第1168條“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”），使其負連帶責任。該條所稱“共同”如何解釋素有爭議，有觀點認為僅指共同故意（共謀），也有觀點認為兼指共同過失（如兩人共抬重物，均有疏忽，致其跌落傷人）或故意與過失（本案即是）。若認為被告僅負部分責任（第1198

條），在法律政策上有失妥當，或可將“共同”作擴大解釋。當然，為避免“共同”的含義過寬，有觀點指出，在主觀層面應要求行為人互相知道（或能預見到）對方行為的存在。具體到本案，被告與陳世峯二人相互知道對方行為的存在，劉能預見陳可能行兇，而陳行兇時也知劉已鎖門阻斷江歌退路。故被告鎖門行為與陳世峯殺人行為或可依此標準構成“共同”侵權。

（二）精神損害賠償相關爭議

第一，被告事後不當言行宜另行評價。依本案判決，江母所受精神損害賠償包含兩部分。

一為因江歌死亡所受精神痛苦，即“喪親之痛”。為被告發表刺激性言論所致精神痛苦。第二部分精神痛苦，若要納入賠償範圍，須與被告違法行為有因果關係。但即使認定二者依“若無則不”存在事實因果關係，其在法律因果關係層面仍不無疑問，違法行為人發表刺激性言論，並非生命權受侵害的通常典型後果，相當性並不具備。此外，自規範保護目的而論，法律要求被告盡到告知義務與安保義務，目的在於避免江歌受害，防免被告事後不當言行，顯非其規範保護目的。

因此，被告不當言論導致江母所受進一步精神痛苦，是另一侵害行為（不當言論侵害江母“人格尊嚴”）所致，法技術上本應另行檢驗其要件，單獨判定精神賠償額，不宜籠統歸入生命權侵害的精神損害賠償額中。當然，本文贊同，出於減少訟累等考慮，法院合併審理精神損害請求有其合理性。

第二，賠償數額有進一步突破空間。就精神損害賠償金的數額，司法實踐一向持保守審慎的態度，一來考慮我國的經濟發展水平，二來擔心形成“示範效應”，這一立場可以理解。精神損害賠償部分，江母訴請金額為 30 萬元，法院支持金額為 20 萬元。背後的考量因素，不僅包括江歌受害本身令江母所受的精神痛苦，還包括江歌受害後被告不當言論給江母帶來的進一步的精神痛苦（當然，如前所述，該部分可單獨構成侵權）。本案精神損害賠償額已屬罕見。

但筆者認為，在被告致害行為較為嚴重、原告精神痛苦特別巨大的極端情形中，精神損害賠償數額似仍有進一步突破的空間。此外，被告上訴時提出，精神損害賠償應依《山東省高級人民法院關於審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第 85 條規定，限於 3000 元至 5000 元。就此，有觀點正確指出，該部意見施行於 2001 年，已不能反映當下經濟發展水平，故一審法院不拘泥於其限額，酌定 20 萬元精神損害賠償，於法有據。

《民法典》的其他救濟途徑何以可能

上文主要從侵權損害賠償角度分析本案。由前述討論可知，被告的過錯侵權責任構成，在因果關係、行為義務強度、非難可能性等方面，均可能有所爭議，或需進一步調查案件事實。因此，有觀點指出，儘管原告江母未提出相應訴訟，不妨考慮其他救濟途徑。其中最主要者，是《民法典》第 183 條的規定，下文即分析其適用問題。

（一）借“感恩條款”適當提高補償金額是否可能

《民法典》第183條規定：“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”該規定常稱“見義勇為”條款。本案江歌行為雖非典型見義勇為，但仍可納入該條構成要件文義範圍。效果方面，法條表述雖是受益人“可以”適當補償，但可解釋為此處僅指法院有自由裁量權，並非全憑受益人決定。按上述規定，受益人的補償義務具有補充性，與類推適用安全保障義務規則類似。問題在於，該條所稱“適當”補償，可能無法達到“全額”賠償之程度。按常見理解，本條規定的補償與賠償不同，賠償適用填平原則，而補償只是其中的一部分。

有觀點不滿於“部分”補償結果，認為對被告過於寬待，因此主張從感恩文化角度對第183條進行再解釋，藉此提高補償範圍。此前，早有觀點指出該條是所謂“感恩立法”，規定受益人應當向見義勇為者感恩， 但並未涉及感恩思想對損失補償範圍的影響。而此項新觀點指出，第183 條體現的感恩文化或價值，包含貶抑、禁止“忘恩負義”的面向，其立法目的之一在於“教忘恩負義的受益人感恩”。在技術方面，即要求法院評估“適當”補償金額時，應考量受益人事前、事中、事後的諸多忘恩行為（特別是事後）。據此思路，受益人若有明顯忘恩行為，適當補償也可為全額賠償，以實現教育其感恩的目的。本案被告行為之所以在輿論上引起公憤，很大程度上即由於其事後忘恩負義，故應提高其補償額度。這種觀點藉助恩義文化等“本土資源”，使該條解釋呼應社會需求，具有啓發性，有助於反思第 183 條的立法目的。

但如前所述，若被告激起公憤之點，在於其事後忘恩負義的不當言行，不如直接檢討其可否另行構成獨立侵權行為。另一方面，之所以提出上述“感恩條款”主張，是因不滿於“部分補償”，故而訴諸第 183 條的“適當”補償，然依現有解釋，該條“適當”補償可能仍非“全額”填補損害。此時不妨先探究第 183 條是否另有解釋可能，是否可產生全額補償責任？若可，則暫不必引入“事後忘恩”因素。

（二）迴歸無因管理，探尋適當補償判定標準

為保護他人權益而“見義勇為”，本身即可構成無因管理。本案中，江歌沒有法律義務管理被告事務（救助被告），具備管理意思且符合被告（可推知）意願，應可構成適法無因管理。通常認為，第 183 條是無因管理規則（第979 條）的特別規定。二者適用關係略有爭議，有觀點認為，應優先適用特別規定即第183條；有觀點認為，第183條雖弘揚見義勇為精神，但對見義勇為者的保護力度略顯不足，因此見義勇為者可選擇依第 979 條主張權利。無論如何，第183條本質上屬無因管理規則，如無特別規定，其“適當補償”範圍宜與無因管理規則保持一致。

第979條第1款後半句規定

：“管理人因管理事務受到損失的，可以請求受益人給予適當補償。”其所謂“適當”補償範圍，也有爭議。有主張僅指部分賠償，有主張可由法院自由裁量，有主張應符合特定判別標準，例如，依“風險歸責”思想，若管理人因管理事務可識別之典型危險受損，則可求償（“典型危險説”）。衡量之下，似以“典型危險説”為當。無論如何，依無因管理損失補償規則本身，管理人（見義勇為者）就“全額”損害求償，並非毫無可能。尤其是在“典型危險説”下，不要求管理人行為時認識該典型危險（因此更不要求其自願接受該危險），只要因該危險實現而受損即足。因此，江歌即使不知陳世峯行兇危險，仍可能全額求償。當然，江歌受害，是否屬於管理事務可識別的典型風險，或許取決於對管理事務的描述。例如，或可認為案發時，江歌管理的事務是“陪護劉暖曦，使其免受（精神不穩定的）前男友騷擾”，進而推論其典型危險包含生命權受侵害。

綜上，在動用“感恩條款”思路前，不妨先探尋無因管理制度中的解決方案，若可借“典型危險”等標準合理確定適當補償金額，或許不必在判定補償範圍時引入“事後忘恩”因素，混合評價不同法律關係。

結語

在“江歌案”的責任成立方面，因被告在先行為引入或提升危險者，應負一定交往安全義務。在救助關係中，可類比危險共同體理論使被救助者對救助者法益負擔保護義務。此類義務範圍，應依履行可能性、利益權衡，合理確定。事實因果關係確定有困難情形，個案中或可以“若無則不的高概率”為斷。損害賠償責任承擔方面，法院以因果關係不確定等理由判令被告僅負部分賠償責任，須有法律依據，本案可類推適用安全保障義務規則。個案中，部分賠償在法政策上若有不妥，或可擴大解釋共同侵權規則。判令精神損害賠償，應準確識別各項侵權行為，避免混合評價，本案的精神損害賠償額有進一步提升空間。除過錯侵權外，另可考慮適用其他補償規則。個案中，或可參照刑法理論，認為在特定情境下要求被告履行具體行為義務，欠缺期待可能性，被告沒有過錯，但應負犧牲補償責任。此外，也可適用見義勇為/無因管理中的適當補償規則。