桑本謙VS金可可、談天 | “江歌案”中的法律與道德（上）_風聞

編者按

2016 年 11 月，中國留學生江歌在日本被好友劉暖曦（原名劉鑫）的前男友陳世峯持刀殺害。2017 年 12 月 20 日，日本東京法院以故意殺人罪和恐嚇罪判處陳世峯有期徒刑 20 年。陳世峯上訴後又撤回，其 20 年有期徒刑正式執行。“江歌案”發生後，引發社會輿論廣泛關注。江歌母親江秋蓮認為劉暖曦在江歌遇害過程中負有不可推卸的責任，於 2019 年 10 月以生命權侵權為由向山東省青島市城陽區人民法院提起民事訴訟。2022 年 1 月 10 日，一審判決公佈，被告劉暖曦賠償原告江秋蓮各項經濟損失 496000 元及精神損害撫慰金 200000 元，並承擔全部案件受理費。判決公佈後，再度引發社會熱議，尤其是法學界就“江歌案”一審判決展開了熱烈討論。

本組文章即選取了前期“江歌案”討論中比較具有代表性的觀點。兩篇文章的共識在於對“江歌案”一審判決都持認可態度。區別在於，桑本謙教授認為一審判決書的“法言法語”未能闡明本案真正邏輯，也即單從法律規範的視角很難得出本案的結論。本案要從道義的視角來尋找合理性依據，其引入“過錯冗餘”與“有難同當”對此案展開評析 。“過錯冗餘”原則以“矯枉必須過正”的方式降低了過錯的認定標準；“有難同當”原則實為一種保險制度，當劉暖曦在和江歌面對共同的危險時，就承擔了夥伴關係中的保險義務。金可可教授和談天博士則主要從法律規範之內為本案尋找正當性依據，對本案中過錯認定、精神損害賠償等疑難問題尋找法理依據。兩種不同的研究進路，對我們理解“江歌案”背後的法律問題和社會問題具有重要的啓示意義和現實價值。需要説明的是，本刊僅希望為本案中不同學術觀點的呈現提供平台，相關觀點並不代表本刊立場。

★ 目錄 ★

01

“過錯冗餘”與“有難同當”

——以“江歌案”一審判決為例（桑本謙）

02

從“江歌案”看《民法典》的司法適用及其爭議——兼與本案相關論點商榷（金可可 談天）

01

“過錯冗餘”與“有難同當”

——以“江歌案”一審判決為例

桑本謙 | 中國海洋大學法學院院長、教授

本文載《探索與爭鳴》2022年第4期，具體內容以正刊為準

非經註明，文中圖片均來自網絡

僅代表作者觀點，不代表本公眾號立場

桑本謙教授

“江歌案”一審判決公佈的前一天，有朋友請我提前做個預測，對此我有點為難，畢竟我對“江歌案”所知甚少，渠道也不過是一些零星的媒體報道。雖不清楚案件細節，但我可以推測在江歌遇害的過程中所發生的各種可能性，除了幾種顯然不可能發生的極端情形之外，法院是無法認定劉暖曦有過錯的，於是我跟朋友説，江母大概率會敗訴。次日，媒體公佈了判決結果，與我預測的結果相反，當時我有點出乎意料。不過，當我把青島市城陽區法院的一審判決書仔細讀完之後，卻有了一種新的感覺——判決是有道理的。是判決書認定的事實和情節在我的設想之外嗎？不是。是我改變了自己的判斷嗎？也不是。應該説，在現行法律的框架內，我的判斷是正確的，但“江歌案”的一審判決卻在法律的邊緣地帶創造了另一種高維度的正確，儘管判決書採用了一種低維度的語言來進行表達。但這本身就是個問題，即被稱為**“法言法語”的傳統法學概念體系很難精確表達某些微妙的法律邏輯，也很難細緻描****述法官的利弊權衡和道德直覺**。

這麼説可能會讓人一頭霧水，兩個相互矛盾的判斷怎可能同時為真？其實並不奇怪，很多疑難案件沒有唯一正確的答案。確切地説，是在有限的時間、信息和判斷力的約束之下，我們不能確定相互競爭或彼此對立的兩個判決方案哪個是更優解。疑難案件的裁判不是非此即彼，**本文需要引入兩個概念才能把這個問題講清楚，這裏姑且將之命名為“過錯冗餘”和“有難同當”。**前者指的是，在特定條件下法院可以適度提高或降低認定過錯的標準，以保留一定的冗餘；後者是一種原始的保險制度，它可以被視為現代商業保險的一種古老替代。

儘管兩個概念並非不相關，但它們描述的均屬於道德直覺或法律邏輯的範疇（它們是一樣東西的兩個不同的名稱）。歷經千萬年的演化，人類的道德直覺隱含了深刻的經濟理性，被道德直覺支配的法律制度自然繼承了這種道德直覺。道德直覺是所有法律的源頭，反過來説，幾乎人類所有的道德直覺在法律制度中都有所體現。“江歌案”的一審判決，與其説依據的是法律，不如説順從了這兩種道德直覺所形成的合力。當然，不排除網絡輿論是個重要的壓力因素，但這一事實恰恰印證了，法官與公眾共享的道德直覺才是該案的決定性依據。保留冗餘和提供保險的制度功能早已分散在許多法律之中，只是在傳統法學的概念體系內沒有獲得清晰的解説和呈現。而本文討論的“過錯冗餘”和“有難同當”，只是兩個廣泛適用的法律邏輯在過錯認定和責任分攤上的具體體現。“江歌案”的一審判決恰好為兩者同時提供了一個很好的討論素材，而在這個意義上，本文的寫作目的就不是論證判決本身的合理性，而是藉助這個案件來討論這兩個法學理論問題，它們在傳統法學的視野中被掩蓋或忽略了。本文試圖論證“過錯冗餘”和“有難同當”的合理性，同時解釋為什麼頑強的道德直覺擁有補充、矯正甚或對抗法律的潛力。

需要説明的是，**本文的分析素材僅限於“江歌案”的一審判決書，尤其是判決書認定的事實和情節。至於媒體披露、網民挖掘以及日本法院認定的那些與該案相關的事實和細節，都在本文的討論範圍之外。**作為一個法律邏輯的闡釋者，我不想扮演一個偵探的角色。學術研究和司法實踐之間也應該保留適度的冗餘，避免彼此相互干擾。哪怕一審判決認定的事實在二審過程中被改變或推翻，也不影響本文的寫作意圖。本文的分析和結論並不排斥相反的判決，因而對於二審判決是否改判，本文抱持中立的態度。

從既有事實可以直接認定劉暖曦有過錯嗎？

一審法院判決被告劉暖曦承擔約40% 的賠償責任，理由是被告有明顯過錯。判決書指出：“劉暖曦作為江歌的好友和被救助者，對於由其引入的侵害危險，沒有如實向江歌進行告知和提醒，在面臨陳世峯不法侵害的緊迫危險之時，為求自保而置他人的生命安全於不顧，將江歌阻擋在自家門外而被殺害，具有明顯過錯，應當承擔相應的民事賠償責任。”然而，僅從判決書披露的案件事實來看，上述認定很難成立。畢竟沒有人能未卜先知，認定當事人有無過錯一定要區分事先和事後。下文分兩個時段來重新討論判決書認定的事實和細節，儘可能還原當事人在每一個時點所處的場景、獲得的信息及其所能採取的行動。

（一）案發之前

從本案一審判決書可知，從2016年4月份陳、劉二人確定戀愛關係到發生爭執，再到分手、分居，整個過程都沒有發生明顯的反常事件，和普通戀人鬧分手沒多大區別。僅從判決書披露的事實和細節來看，劉、江二人不會感覺到陳有暴力傾向，除非在此期間發生了法院並不掌握的事件，當然法院不能憑空推測。事實上，自9月2日劉、江合住到 9月15日的13天的時間裏，她們生活是大致平靜的，這麼久的時間只會讓她們以為，陳已經接受兩人分手的事實。9月15日、10月2日，陳對劉有兩次跟蹤和糾纏，尋求複合但被劉拒絕。請注意，這兩次糾纏相差17天，算不上頻繁，也算不上反常，陳沒有過分的舉動。在這段時間裏，劉、江兩人也不可能認為陳有暴力傾向。最關鍵的時段是11月2日5時許到3日零時許（兇案發生時刻）。本文先按時間線做個簡單梳理：

- 15 時許，陳上門糾纏滋擾，劉未開房門，通過微信向已外出的江求助。江提議報警，劉以合住公寓違反當地法律，不想把事情鬧大為由加以勸阻，並請求江回來幫助解圍。16 時許，江返回公寓，將陳勸離，隨即返回學校。

- 江將陳勸離後，劉去餐館打工，陳跟蹤劉，向劉發送恐嚇信息，稱要將劉的不雅照片和視頻發給其父母。

- 劉到達打工的餐館後，為擺脱陳的糾纏，請求一名同事冒充男友，再次向陳堅決表示拒絕複合，陳憤而離開，隨後又向劉發送多條糾纏信息 , 並兩次聲稱“我會不顧一切”。期間，劉未將陳糾纏恐嚇的相關情況告知江。

- 21 時許，陳返回住處，隨身攜帶了一把長約 9.3 釐米的水果刀，準備了用於替換的衣服，併到附近超市購買了一瓶威士忌，隨後趕到江租住的公寓樓內，在二樓與三樓的樓梯轉角處飲酒並等候。

- 23 時許，江聯繫劉詢問陳是否仍在跟蹤。劉回覆稱，沒看見陳，但感覺害怕，希望江在附近的地鐵站出口等候並陪她一起返回公寓。

在這9個小時發生的所有事件中，劉、江二人都和陳見過一面，打過一次交道。陳的表現並未失去理智，舉止還算温和。陳動了殺機很可能只是一念之間，時間應該在他去餐館見過劉之後（因此不會在16時之前），準備作案工具是在21時許，但無論是陳主觀心態的變化還是他採取的準備行為，都不在劉、江二人的視野之內。陳離開餐館之後曾兩次向劉發出的威脅信息——“我會不顧一切”，劉未告知江，這是法院認定劉有明顯過錯的一個重要依據。但還原當時的語境，這句威脅更像是常見的虛張聲勢，難以被認定為暴力威脅，更不可能是個死亡威脅。江能把陳勸離，説明陳對江沒有明顯敵意；即使有敵意，也沒有被江覺察，更不可能被劉覺察。劉請求同事冒充男友惹怒了陳，但當時他還是選擇了離開，而不是繼續糾纏，這説明陳能對壓力做出反應，並未失去理智。

失戀後的男子急於求和，往往口出狂言，並不值得大驚小怪。更重要的是，同樣的話從不同人口中説出，含義是不一樣的。一個膽小怯弱的人即使惡狠狠地甩下一句“我要殺了你”，也未必就是暴力威脅，而真正凶惡的人所發出的威脅卻往往很含蓄。所以，**要判斷陳所説的“我會不顧一切”是否屬於暴力威脅或死亡威脅，必須結合他過去的行為表現。**但判決書卻沒有足夠的事實來證明陳過去有明顯的暴力傾向。法院認定劉沒有將這句威脅告知江，至少在旁觀者看來是無關緊要的。劉沒有隱瞞的動機，隱瞞陳的暴力傾向或人身安全威脅性並不會給其帶來任何利益。也許劉不是頭一次被威脅（威脅聽多也會脱敏），也許陳過去還説過更過分的話，只是沒有留下文字記錄。況且劉、江同處一室，作為好友當然無話不談，也許劉曾向江講過比“不顧一切”更有意義、更過分的話，只是她們的交流沒有留下文字記錄。最重要的是，除非劉主動承認，否則法院難以認定她沒有“如實告知江歌”這一事實，因為兩個人在11月3日零時許在地鐵口相遇，然後一起返回公寓，這段時間有口頭交流的機會，而法院要認定她們之間沒有交流什麼是十分困難的。

退一萬步説，即使劉把陳這句話理解為暴力威脅甚或死亡威脅，她也只會認為，威脅只是針對她自己，而不可能針對江歌。江也不會認為陳會威脅她，畢竟9個小時之間她還和陳單獨見過面，並將之成功勸離。在應對陳的問題上，江出面更安全也更有效，這應該是劉、江兩個人的共識，也是劉求助於江，江願意出面相助的事實基礎。23時許，劉對江説“感覺害怕”，這完全在情理之中，畢竟要面對一個情緒衝動的失戀男子的糾纏，糾纏可能升級，也不排除陳會打人，劉説“感到害怕”就隱含了這個意思。但事先看，陳可能打人，但不至於殺人；被打的只可能是劉，而不會是江。儘管後果並非如此，但事先看確實如此。

劉的難題是擺脱陳的糾纏。男人極力挽回失去的戀情，常常顯得執拗且衝動，甚至死纏爛打。陳有過成功的經驗，他想再次成功就要做得更出格 ；而劉一旦打定主意分手，就必須讓對方看不到希望。當陳再次找上門來時，擺出強硬的拒絕態度，對於劉來説是按理出牌。劉、陳二人是一場博弈，但顯然劉比陳更有理由相信“堅持就是勝利”。江是兩個人之間最合適的緩衝，劉依賴她攔阻衝突、打破僵局，或做一些勸解工作。從常理説，江擔任的角色是相對安全的。在這個背景之下，此前江曾提議報警，其意圖是保護劉而非自己 ；而劉説報警會惹出一些麻煩，這些麻煩則主要是江的麻煩，而不是劉的麻煩。請注意，關於報警的協商，很可能是雙方都是出於為對方考慮的立場。總之，**從案發之前的事實和細節來開，劉的所作所為都屬於正常反應，並無過錯可言，法院認定劉暖曦沒有履行告知義務，缺乏足夠的證據。**在案發之前，陳沒有表現出明顯的暴力傾向，雖然他已經準備了作案工具，但這一事實不在劉、江二人的視野之內。

（二）案發時刻

**為了論證“在面臨陳世峯不法侵害的緊迫危險之時，為求自保而置他人的生命安全於不顧，將江歌阻擋在自家門外而被殺害，具有明顯過錯”，一審判決書細緻記述了兇案發生的過程。**還是那個道理，當法院根據事後的結果去推測事先的行為是否有過錯時，必須儘可能回到事先的情境中。陳行兇殺人是個意外事件，至今沒人能搞清楚他為什麼會殺人，為什麼會殺死江而非劉，也許沒有人（包括他自己）能搞清楚原因所在。兇案的發生出乎所有人的意料，當然也出乎劉、江二人的預料。請注意此前發生的一個細節：15時許，當陳上門糾纏時，劉並未打開房門，而是發微信向外出的江求助。一小時後，江返回併成功將陳勸走。這個細節很重要，江成功解圍，這一事實為江、劉二人提供瞭如何應對陳糾纏的經驗和默契。當發現陳在門外等候時，案發前9個小時的場景再次出現，此時兩個人順理成章的做法顯然是由江出面應付，劉則是躲在房間裏。所以，劉“先行入室並將門鎖閉”做法是正確的，因為經驗告訴她這是最合理的選擇。在本案中，報警也不是個合理選項，除了合住公寓的法律麻煩之外，更重要的原因是警察來了也於事無補。陳並未違反法律，面對戀愛糾紛而發生的糾纏，警方至多把陳勸離或強行帶走。這雖能解一時之困，但卻可能激化矛盾，陳日後多半還要找上門來。

當江陪着劉回到自己租住的公寓樓時，陳在樓梯轉角處已經等候了5個小時，他攜帶了兇器，準備了用於替換的衣服，還買了一瓶威士忌。這些行為表明陳已經動了殺機，但無論是江還是劉，事先不可能預測到陳會行兇殺人。退一萬步説，即使劉已經知道陳的動機，她出面阻止也沒有意義，結果非但不會成功，反而只會徒增傷亡。我們必須正視一個弱女子面對一個持刀男子的防禦能力。概言之，自始至終劉的所作所為看不出明顯的過錯，如果時間倒流，或者換做其他年輕女性，在當時條件下也只能做出如此選擇。至於劉與江母因江死亡原因而產生爭議，通過網絡方式發表刺激性言語，導致雙方關係惡化，引發廣泛的社會關注等，這些事實與本案中劉的過錯認定沒有關聯，法院將其寫進判決書有些欠妥。因為嚴格説來，這是另一起侵權訴訟。

（三）道德直覺與過錯責任

前文對“案發之前”和“案發時刻”兩個時段發生的所有事件做了梳理，簡單結論是劉的所作所為沒有明顯過錯，至少在現行法律的框架之內可以得出這個結論。並且以下判斷是不言而喻的：法律不應要求人們完成不可能的任務，不應鼓勵人們去主動承擔超出人性的高風險。前文的分析並沒有特別理論化，本文只是努力還原當事人做出每一個選擇時所處的具體場景，提醒大家注意那些明顯或隱藏的約束因素，然後藉助由社會公眾所共享的道德直覺來做出劉是否有過錯的判斷。

人類的道德直覺本質上是個“算法”，要解碼人類關於過錯認定的道德直覺，首先要發現它內含的三個主要變量：事故發生的概率（P），事故的實際損失（L）以及避免事故所需要支付的成本（B）。判斷有無過錯的依據就是這三個變量之間的函數關係：當 B ＞ PL 時，即當預防事故所需要支付的成本超過事故的預期損失（相當於事故實際損失和事故概率的乘積）時，當事人沒有過錯 ；反之，則當事人有過錯。這就是法律經濟學上著名的“漢德公式”，用以認定當事人是否有過錯。法律上的過錯責任和人類的道德直覺分享同樣的經濟學邏輯，畢竟法律的原始依據就是人類的道德直覺。回到“江歌案”，毫無疑問江歌的死亡是個巨大損失，但由於事先看事故發生的概率非常低，所以其預期的事故損失就不是很高，而劉暖曦為避免事故所需要支付的成本卻幾乎無窮大。有觀點可能會認為，用算賬的方式來判斷當事人是否有過錯過於冷酷，但其實當我們用自己的道德直覺做衡量時，就是下意識地在做同樣的計算。

簡單的“漢德公式”能指導一些非此即彼的決策，判斷對事故預防或不預防。但很多時候，預防事故不是非此即彼的選擇，而是在何種程度上追加預防成本或把事故風險降低到何種程度的問題，這就需要邊際分析來確定一個臨界點，當然這也只是理論上的。當預防成本追加到一個最優均衡點時，就應該停下來。在這個均衡點上，事故預防成本和事故預期損失在邊際上恰好相等，且兩種成本之和最小。事故責任分配的經濟學目標，就是最小化這兩種成本之和，而非單純減少任何一種成本，否則就會導致一種成本被過度降低的同時，另一種成本過度攀升。以事故預防的最優均衡點為界限，在這個界限以下，要“盡人力”；越過這個界限，就只好“聽天命”了。追求絕對安全，結果是任何事情都做不了。所以，就預防事故而言，法律責任的分配既要阻止人們投入不足，也要避免投入過度。然而，如果存在某個壓力因素，使得人們預防事故偏離最優均衡點，並且系統性地偏離到均衡點的某一側，那麼法律責任的分配也要隨之做出系統性的調整，而不是在兩側平均用力。當投入不足的現象系統性地發生時，法律決策者需要提高預防投入，此時就會適度降低認定過錯的標準 ；而當投入過度的現象系統性發生時，法律決策者需要降低預防投入，此時就會適度提高認定過錯的標準。本文將此邏輯稱之為“過錯冗餘”。

“過錯冗餘”原則的引入

先解釋一下什麼叫做“冗餘”。**冗餘就是緩衝，增加防火牆，但冗餘不是浪費，保留冗餘是為了應對罕見的意外。****面對特別嚴重的風險，我們要保持一段合理距離，這段距離就是冗餘。事故損失越大，或發生的概率越高，為避免事故所需要保留的冗餘就越大。設置緩衝區或加固防火牆，在工程學上都叫做“增加冗餘”。**儘管冗餘系統的前期投入和後期維護都要耗費高昂的成本，但在高風險行業仍然應用廣泛。如銀行的數據有多個備份，飛機上有備用的發動機，汽車上也有備用的輪胎。備份、備胎或備用發動機在正常情況下都派不上用場，但生活中總有意外發生。生活中還有很多緩衝區。比如，兩個人站在一起交談，中間總要保留一段距離，陌生人間的距離還要更遠一些。人與人之間總是保持合理的距離，只有非常親密的夥伴才可以把距離縮小。倘若狹小的空間裏擠滿了人，每個人都渾身不自在，有種莫名的緊張感。再如，杯子掉在地上就會摔碎，要防止杯子摔碎，就要在地面上鋪上地毯。在如今的網絡時代，一個人因為犯點小錯誤就可能聲名狼藉，甚至喪失所有的商業合作機會。如果執法者預先想到網絡傳播會不合理放大犯錯誤的實際後果，讓很多人變成脆弱的“杯子”，那就應該設置某種緩衝機制來對沖這種脆弱性。伊斯蘭國家的執法者就懂得這個道理，教法對通姦的處罰相當嚴厲（最嚴重者甚至被石擊處死），但證據法卻對警方指控通姦提出非常苛刻的要求（比如需要四個目擊證人），這就等於把嚴厲的教法給架空了。又如，如果法律對誹謗和錯誤言論的懲罰很嚴厲，沉默就會成為合理的緩衝，很多正確的言論也會因此消失，也即出現“寒蟬效應”。

在法律意義上而言，“容錯機制”就是懲罰或追責的緩衝區，目的是為了對沖人們對嚴厲追責的過敏反應，當然也是為了減輕追責的成本。刑法設置了一個緩衝區，即對於情節顯著輕微的違法行為不啓動昂貴的刑事司法程序。但對於危害嚴重的違法行為，更常見的預防措施是加固防火牆，在危害後果出現之前就設定一些過程性的法律責任，從而把危險消滅在萌芽之中。比如，如果你的交易夥伴有確切證據證明，你已經喪失了履行合約的能力，即使你尚未真正違約，他也有權主動中止履行，這就是合同法上的“不安抗辯權”；如果你在自己家裏養了只老虎，即使沒造成任何實質性損害，你的鄰居仍可以告你侵權，這屬於侵權法上的“危險行為”；如果你私藏槍支或醉酒駕駛，或者你已經實施犯罪但尚未成功，即使兩者都沒有造成任何危害後果，仍可能被定性為犯罪，這屬於刑法上的“危險犯”或“未遂犯”。

**邪惡的行為來自邪惡的思想，但法律責任之所以只連接行為而不涉及思想，是為了避免過度或錯誤的懲罰。**邪惡的思想是不可觀察的，且絕大多數邪惡的念頭稍縱即逝，不會產生任何危害。但在冷兵器時代，如果統治者缺乏有效的軍事手段捍衞自己的政權，那麼法律對反叛者的懲罰就會從行為延伸到思想，歷史上就有“腹誹”的罪名，其真實目的就是加固防火牆，擴大懲罰的範圍。不枉不縱是刑事司法的理想，但只要這個理想實現不了，司法就要在“寧枉勿縱”和“寧縱勿枉”之間做出選擇。前者表現為“疑罪從無”，後者表現為“疑罪從有”，也叫“有罪推定”；而疑罪從有，包括客觀歸罪和主觀歸罪，都屬於擴大打擊面、加固防火牆的做法，與類推定罪和擴張解釋可謂異曲同工。

如果把犯罪看作一種“事故”，我們會發現法律責任只是阻止犯罪的最後一道防火牆，包括消除貧困、普及教育、促進就業、鼓勵結婚和生育在內的公共政策，都是攔截犯罪的防火牆，並且可能已經攔截了絕大多數犯罪。但倘若僅運用這些手段就已經實現了零犯罪，那麼刑法就會成為一個“冗餘系統”。類似的是，如果交易雙方簽訂的合約絕對完美，事無鉅細皆有約定，且無任何遺漏、模糊或歧義，那麼合同法存在的價值就不大了。合同法是個避免交易事故的冗餘設施，一旦交易雙方約定不明或合約出現遺漏，法定條款就被法院視為雙方默認的約定，以補充或修正不完善的合約。對於防範交易事故而言，合約是第一道防火牆，合同法是第二道防火牆。法院的錯判也是一種事故，法律之所以設置上訴程序和再審程序，就是為避免錯判而多上幾道保險。其中，死刑案件更為慎重，所以在常規程序之外另增了一個死刑核准程序。除非一審判決能保證百分之百正確，否則上訴、再審以及核准程序作為冗餘設置仍有存在的必要。

機械有冗餘，工程有冗餘，有機體有冗餘，社會和法律也要有冗餘。嚴絲合縫的設計和結構經常是脆弱的。關於法律上的冗餘，本文已經進行了走馬觀花式的解説，如果需要分類，那麼法律上的冗餘就主要體現為以下兩種情形 ：第一，當守法行為趨向於加碼時，法律規定就會相對寬鬆，以冗餘對沖加碼。比如，如果規定車速為100公里/小時，按交通規則，超速10%才會扣分、罰款，原因是駕駛人趨向於避險，通常反應是把車速保持在90公里/小時左右，這就是守法加碼；而如果立法者的期待車速為100公里/小時左右，就要用冗餘來對沖加碼。第二，當守法行為趨向於打折扣時，法律規定就會相對嚴苛，以冗餘對沖折扣。比如，法律規定的安全標準通常都會相對嚴苛，甚至多設幾道防火牆，因為立法者會考慮到總會有人在守法上打折扣。為什麼要喊出“零容忍”的口號？雖然理論上“零容忍”經常導致成本不合理，但若口號只是“適度容忍”，那結果就可能完全不可控。

回到“江歌案”，**法院在認定被告劉暖曦是否有過錯時，應該考慮“過錯冗餘”原則，適當降低認定過錯的標準，原因就在於潛在當事人會系統性地偏離預防事故的最優均衡點，並且偏離到均衡點的一側。遇到危險，法律應鼓勵人們儘可能救助自己的夥伴，這個激勵還必須足夠強。**儘管法律不應鼓勵同處險境的另一個人去白白送死，但即使法律如此規定，也不至於出現這種情形，因為守法行為總是要打折扣的——當事人傾向於自保，而不是冒險施救。法律更需警惕的，還是扔下同伴、自己逃命的自私行為。所以，在可能的緊急事態中，法律認定過錯的標準應該是超規格的，即使超規格認定過錯，其激勵效果也不過是剛好而已。正所謂“取乎其上，得乎其中”，由於事先考慮到人們做事總會打折扣，所以一開始就要提出高標準、嚴要求。所以，在常規意義上的過錯責任標準之下，一審法院認定劉暖曦有過錯是缺乏事實依據的 ；但在“過錯冗餘原則”的考量下，認定劉暖曦有過錯就有了理由，儘管這個理由還不太過硬。

類似的情形是，法律禁止人們在真正絕望的情況下殺死救生船上最弱的一個旅客。如此規定貌似是鼓勵大家在絕望的情況下一起去送死，但其實這個擔心是多餘的，不太可能有人去主動送死，但確實會有人選擇提前下手。而與擔心送死相比，法律更需要防範的，是人們在還沒有絕望的時候就開始自相殘殺。所以，雖然法律做出了一個不中立的規定，但其實施的最終結果最多不過是中立而已，也即“矯枉必須過正”。

“有難同當”原則的運用

倘若法院嚴格依據現行法律做出判決，那麼劉對江的死亡是沒有任何責任的，唯一的責任人就是陳，其應該承擔賠償受害人親屬的全部責任 ；而法院判決劉承擔約 40% 的賠償份額，就等於減輕了陳的責任，於法於理都是説不過去的。事實上，只要陳完美履行了其民事責任，非但劉無需賠償，江母甚至難以尋找到合適的起訴理由。當然，我們知道，受害人親屬從陳那裏獲得賠償幾乎不可能，即使陳出獄之後要求其賠償的希望也十分渺茫。更何況，遲到多年的賠償，其意義和價值都會嚴重削弱。

上述分析使我們必須搞清楚這起案件的性質，法院需要解決的問題，不是生命權侵權責任的分配和認定的問題，而是如何處理陳賠償不完美或賠償不能所產生的風險損失問題。在嚴格意義上，只有陳才是真正的加害人，但他沒有賠償能力，至少在他出獄之前，受害人的親屬不可能從他那裏獲得賠償。即使陳在國內服刑也同樣如此，刑事附帶民事判決的“執行難”是眾所周知的。那麼，如何處理加害人賠償不能的問題呢？現行法律對此採取了迴避的態度。一審判決確立了劉對江負有救助義務，但除非負有特殊責任，救助義務只能以受益人過錯為前提。法院之所以竭力論證劉有過錯，就是這個原因，法律不能強迫一個沒有過錯的當事人去承擔救助他人的責任，尤其在其自身也面對同樣風險的條件下，就更不應該創設這種激勵。

但有觀點會説，《民法總則》第 183 條規定了受益人的責任，這條規定被原封不動地吸收進《民法典》之中，即“因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償”。但實際上，以這條法律為依據並不合適，法院也沒有援引，因為這條法律是為見義勇為之類的救助行為而設置的。江只是無辜的受害人，而非一個見義勇為的救助者。但更關鍵的障礙不在這裏，而是劉並非受益人。雖然根據人們直覺，劉好像是佔了便宜的那個人，很多輿論也認為劉是這起案件的受益人，但其實不然，劉也是受害人，只是僥倖逃脱了。那麼，讓一個僥倖活下來的受害人去賠償另一個遇難的被害人有道理嗎？答案是有道理，但理由不是前者有過錯，而是為了建立一種保險制度。

保險通常被認為是一種金融業務，彷彿它是從金融業中分化出來的一個分支，但其實保險遠比金融要古老得多。我們熟悉的保險業務是一種風險交易，保險公司就是這種交易中的買家，保險人可以把風險出售給保險公司，價格是負值，所以保險人需要向保險公司支付一筆保險費。保險公司還可以開發各種險種，滿足不同保險人的保險需求，這種險種就像商品一樣，但其實質是一種“負風險”。以“負價格”出售風險和以保險費購買“負風險”，是同一筆風險交易的兩種説法。但保險公司實際上只相當於風險交易的中間商，風險交易的兩端實際上還是大量的保險人。保險公司的商業模式是利用人們對風險的普遍厭惡，把大量的保險人聚合起來，讓多數平安的保險人為遭遇意外的保險人提供保險，而保險公司則在這些風險交易中賺取差價。但在現代保險業誕生之前，古老的風險交易就已久存於世，並且創造了各種形式的古老的保險制度，只不過風險交易隱藏於顯性交易之中。所謂“隱藏”，指的是風險交易的條款並不明示，但顯性交易本身就包含了風險交易的“默認規則”。“默認規則”指的是隻要當事人沒有明確拒絕這個規則，那麼習俗或法律就會推定當事人同意接受的廣譜適用規則。以下列舉幾個典型例子。

一是“誇富宴”。“誇富宴”的習俗流行於許多原始部族，如果有人突然發了財，也許只是他獵取了一隻大型肉食動物或種植的莊稼豐收了，那麼他就有義務宴請親朋好友。這麼做的目的當然不是“誇富”，而是建立一種原始的保險。吃不了的食物不好儲存，但宴請親朋好友卻可以把多餘的財富轉化成“人情”，當自己運氣欠佳或遇到麻煩時，就可以從親朋好友那裏再吃回來。

**二是減租習俗。**在中國古代，地主和佃户發展出了減租習俗——若逢天旱歉收，地主就理應減免租谷。這一習俗似乎屬於道義原則並與市場原則天然對立，但其實不然，減租習俗仍在市場原則之內，其內容相當於一個保險條款。只要存在減租習俗且被廣泛認可，那麼作為減租的對價，地主在豐年收取的租谷就會比沒有這個習俗時更高一些。兩者的差額相當於保險費，既然佃户已在豐年多交了租谷，那麼荒年地主減租就理所當然。保險條款的合理性在於地主比佃户更有能力承擔歉收的風險，因而所謂“減免習俗”其實只是合約之外的默認條款。多數地主和佃户都願意接受的默認條款就成了默認規則。

**三是“嘆價”習俗。**在清代，如果土地和房產交易中的賣出人將來“生計無着”，則即使交易本身為“絕賣”（不能回贖），買受人也要額外向其支付一筆“嘆價”。“嘆價”就是一種保險制度。“嘆價”不是免費的，賣出人未來“生計無着”的可能性不能排除，因而只要買受人事先預料到這個可能性，那麼他就會要求賣出人降低房產出售價格。降低的房產差價就相當於賣出人事先交出的保險費，當其“生計無着”時從買受人那裏獲取的“嘆價”，就相當於買受人向其支付的保險賠償。

**四是嚴格責任。**和現代侵權法青睞過錯責任不同，古代侵權法更傾向於採用嚴格責任，如“冤有頭，債有主”的説法就描述了一種傳統意義上的嚴格責任。在嚴格責任下，受害人只需證明加害行為而不必證明加害人有過錯，所以嚴格責任的好處是實施成本更低，這意味着在信息成本十分高昂的古代社會和初民社會里，嚴格責任比過錯責任有更強的適應性。與減租習俗和“嘆價”習俗一樣，嚴格責任也包含了一種温和的保險，當加害人承擔更多賠償時，他就會兼具受害人的保險人角色，超出過錯責任的賠償差額，就相當於保險賠償。請注意，適合充當保險人角色的一方，通常都是經濟上相對強勢的當事人，加害人相對於受害人，如同地主和房產買受人相對於佃户和房產賣出人，都屬於經濟上更強勢的一方。經濟上的強勢意味着更強的抗風險能力，這會使保險制度的運轉更有成效。

“有難同當”也是一種古老的保險制度，它適用的範圍相當廣泛。只要幾個人合夥去共同完成一個有風險的任務，那麼“有難同當”就是這幾個合夥人的默認規則。如果其中一個人不幸遇難，那麼倖免遇難的其他人就要承擔補償遇難人家屬的責任。這個制度的功能就在於分散和轉移風險。每個人都可能遇難，而遇難對其家庭可能是無法承受的打擊，但“有難同當”原則卻可以有效減輕遇難者家庭的各種困境，並從總體上提高每個合夥人家庭的抗風險能力。戰爭中的“有難同當”原則體現的十分明顯，戰友們會相互掩護，他們還會拯救受傷和被俘的戰友，戰爭結束後他們還會照顧犧牲了的戰友的家庭。此外，在日常生活中，此原則也仍然發揮着重要作用。比如，在 20 世紀末的廣東鄉村地區，不同村落之間經常因械鬥而導致傷亡，組織良好的村落能夠建立一種保險制度，讓在械鬥中傷亡的家屬獲得一筆高額的補償金，這實際上就是根據“有難同當”原則來建構的一種保險制度。又如，在商業保險出現之前，漁民們出海打魚就遵守“有難同當”原則，只不過在商業保險普及之後，船主及其船員都可以從保險公司購買保險，“有難同當”的古老保險制度因為有了更為高效的替代方式才漸趨瓦解。然而，古老的“有難同當”不會隨着商業保險制度的興旺而徹底消亡，在商業保險無法覆蓋的領域，它仍然頑強地存活着。

在人類漫長的演化過程中，“有難同當”很早就成為了人們骨子裏的道德直覺。理解這一點的最好方法是假設一場生態競爭，有兩個人類羣體A和B，A羣體奉行“有難同當”，B羣體則奉行“有難獨當”，哪個羣體擁有更強的競爭力是顯而易見的。A羣體的成員抗風險能力更強，他們敢於探索和冒險，敢於開拓新的領域；而B羣體則會在生態競爭中敗下陣來，遲早要被更強大的A羣體吞併、瓦解或徹底消滅。生態競爭的結果意味着“有難同當”的基因會在人類羣體中成功擴散，以致如今我們每個人骨子裏都認同“有難同當”。

在“江歌案”中，劉向江求助，這就使得兩個人共同面對着一個麻煩，共同承擔了一種風險，因此進入了“有難同當”的情境。江被害，但劉活下來了，那麼劉就應該對江母有個交代，支付一筆賠償金是理所應當的。但這不是因為劉有過錯，而是因為她和受害人是夥伴，她有義務去照顧失去女兒的江母。江母在其女兒去世之後就老無所養了，她的人生在可預見的未來只會每況愈下；而劉還年輕，有更強的抗風險能力，哪怕賠償讓她承受巨大損失，她也可以通過未來的努力改變自己的境遇。然而，儘管我們大多數人都覺得劉應該向江母支付一筆賠償金，這就是我們的道德直覺，但在如何解釋自己的道德直覺時，大家卻遇到了困境。現代社會已經不講“有難同當”了，它似乎只成了一個在語言中尚未消失的詞彙。但其實不然，我們骨子裏的道德直覺依然頑強支配着大多數人的判斷，而當“詞窮理不屈”之際，我們就只能去挖掘那些比較正式的理由。於是，尋找並確認劉存在過錯的做法，就成了指責劉的網絡輿論當然的剩餘選項，實際上也已然成為網民們必須完成的“使命”。

結語

一審法院在製作判決書時遇到了和網民們一樣的困境。**在閲讀判決書的過程中，我已經感受到了法官們的糾結。**一方面，頑強的道德直覺要求他們必須判決劉暖曦支付江母一筆賠償金，但當搜索所有法律條文之後，卻找不到一條合適的依據。雖然判決援引了《民法通則》第 5 條、第98條以及《侵權責任法》第6條，但這些法律依據既空洞、又籠統。法院試圖認定在劉和江之間形成了一種救助關係，並在此基礎上認定被告對受害人有安全保障義務，但這樣的説辭十分勉強。根據一審判決書闡述的邏輯，認定劉負有救助義務和有明顯過錯是相互替代的，逃脱了義務就要承擔責任。然而，救助卻不是強制性的法律義務，劉也不是負有特殊職責或具備特殊能力的職業救助人。法院的目的是想降低認定過錯的標準，但其實質性理由卻是“過錯冗餘”。

法院將該案定性為“生命權糾紛”也不恰當，因為被告劉暖曦並不是受害人江歌的加害人，不能因為劉沒有阻止陳行兇就把她列為共同侵權人。如前文所述，該案的性質應該是保險糾紛，形成互助關係的兩個夥伴之間存在“有難同當”的默認規則，一方遇害之後，另一方就要承擔照顧受害人親屬的保險義務。然而，無論是“過錯冗餘”還是“有難同當”，都沒有相應的法律依據，也沒有變成“法言法語”進入法學的概念體系之中。但法律的缺憾和法學的孱弱並沒有撼動法官根深蒂固的道德直覺。所以，雖然法院做出了超越法律的判決，卻只能用一種低維度的説理去闡述一種高維度的法律邏輯。在這個意義上，“江歌案”的一審判決，無論對於民事司法還是對於法學研究，都具有里程碑式的意義。