趙宏｜如何保障疫情下學生的考試權_風聞

趙宏｜中國政法大學教授

本文轉載自澎湃新聞，感謝作者授權推送

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編者按

5月18日晚，天津市招考院出台《關於調整天津市2022年春季高考考試時間及防疫要求的通知》，其中第一版本第7條規定：“若為新冠肺炎陽性感染者及其密切接觸者、密接的密接，或為天津健康碼‘紅碼’，或處於集中隔離、居家隔離狀態，或處於天津市封控區內，不得參加考試。”引發社會輿論質疑，後該條“不得參加考試”的表述被緊急調整為“不得在常規考點參加考試”。但輿論對於該規定的爭議仍在持續發酵，爭議的焦點在於，緊急狀態下因公共利益的需要是否可以限制、剝奪公民作為基本人權的考試權（受教育權）？本公眾號推出本組文章，供讀者思考。

受新冠疫情影響，全國多地都實施了不同程度的封控措施。而時近六月，此輪疫情仍未結束，這也不可避免地給接下來的中考和高考帶來影響。

繼上海5月7日宣佈高考和中考延期一個月並取消初中理化實驗考試、外語聽説測試後，北京也於17日宣佈2022年體育中考調整為合格性考試。對於考試時尚在醫院治療、集中隔離觀察和封控區、管控區不能出入考場的學生，學校將根據實際情況給予其緩考的機會。

因為疫情而延緩考試，或是為有特殊需求的考生安排專門的考場或補考的機會，這是常規做法，2020年的武漢高考、2022年初西安的研究生招生考試莫不如此。但在本輪疫情中，也有地方發佈通知，不準陽性感染者、密接者、次密接者，或為健康碼“紅碼”，或處於集中隔離、居家隔離、處於封控區內的學生參加春季高考；嗣後也不提供任何補救手段。雖然該通知在輿論質疑下很快做出了調整，但在此，我們依然有必要重申——考試權作為教育權的重要組成部分，是公民的基本權利，受到我國憲法和法律的保障。

考試權作為一項基本權利

考試權是公民基於考試而享有的各種權利的總稱，是公民受教育權的重要組成。對於那些以目標為導向的學習而言，考試不僅是用以檢驗學習成果的方式，還是獲得公平評價進而贏取某類資格、學位甚至是資源分配的關鍵手段。

我國憲法對於考試權的保障包含在第46條有關教育權的規定中——“中華人民共和國公民有接受教育的權利和義務”。《教育法》第21條同樣規定，“國家實行國家教育考試製度。國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，並由國家批准的實施教育考試的機構承辦”。又根據《高等教育法》第19條，高級中等教育畢業或者具有同等學歷的學生取得專科生或者本科生入學資格的前提，在於“經考試合格”。作為整體的考試權，包括公民參加考試、獲得公正評價，以及考試成績保密不被隨意披露等權益。

進入現代社會中，考試已然成為人才選拔最核心的方式。這使考試不再只是一項活動或是遴選制度，而演變為公民的一項基本權利。確認考試權是一項基本權利，不僅因為考試本身附着了個體人格自由開展的可能，還在於公民參加考試的權利是我國教育平等最重要的呈現之一。也正因為如此，《教育法》第43條特別規定，“受教育這享有下列權利：……（三）在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業後獲得相應的學業證書、學位證書”。

在公衞防疫和考試權之間

因為攸關個人的教育公平和人格自由開展，考試權就如其他基本權利一樣，不能任由公權機關隨意處置和限制。

根據現代公法的一般要求，如果公權機關基於公益目的而要對個人的基本權利予以限制，必須要有法律的授權依據，此處的“法律”並非泛泛而指的所有法律規範，而必須是具有民主正當性的立法者以法律的名義制定的規範。這是公法中最根本的法律保留原則，也是形式法治最基本的要求。換句話説，如果要取消新冠陽性感染者以及密接、次密接等諸多考生考試資格，必須要有由全國人大或全國人大常委會制定的法律的授權，而不能僅僅依照防控指揮部的決議或工作要求就擅自處置。

在公法中，用來權衡公權機關限制公民權利是否正當的另一依據在於比例原則。所謂比例原則不是説基本權利就不可限制，而是説此種限制絕不能突破必要限度，以至於演變成對權利的徹底排除和掏空。也因此，它要求公權機關在限制和剝奪公民基本權利時必須提供相應的理由説明，闡明限制的適當性、必要性和合比例性，這種理由説明也必須能夠為一般人所信服。

在此，公權機關需權衡的兩種相互衝突的利益：一邊是由公衞防疫所代表的公益，另一邊是由考生的受教育權、考試權所代表的私益。應該明確的是，公益並非一定高於個人私益，這在各類部門法中早已予以明確。因此，可否基於公益考慮限制私益，還應細緻權衡公益保護的重要性和私益損害的嚴重性之間的關係。

對處於天平一端的個人權利而言，其在整體權利體系中的位階次序以及個人因權利侵害而受到的影響是重要的考慮因素。此外，權利侵害的具體樣態，即公權機關對公民的此項權利是全部剝奪還是部分限制，侵害時間持續的長短等同樣應予考慮。而對於天平另一端的公共利益而言，由公益的重要性級別以及公益面臨的危險所構成的公益保護的迫切性是權衡其是否具有壓倒性比重的主要指標。

經由權衡，只有重要公益面臨嚴重危險而有法律上急迫的保護必要性時，公權機關才有正當理由對個人權利予以限制。以未經確認和證實的抽象公益為名，剝奪對個人而言至關重要的考試權，很難説是符合上述比例原則所要求的權衡法則的。

再從比例原則的最小侵害角度看，允許陽性感染者到指定場所去參加高考的確可能引發人羣聚集和疾病傳播的風險，但公權機關完全可採取緩考或者另行安排考點等其他限制較少的替代手段，而不是完全取消這些考生的考試權。

取消考試機會幾近於一種行政懲戒。從法理而言，懲戒應有當事人的違法行為在先。密接、次密接、健康碼紅碼、集中隔離、居家隔離和處於封控區內的考生，不僅未被證實罹患新冠肺炎並帶來確定的傳染風險，而且其成為密接、次密接、健康碼紅碼，被集中隔離、居家隔離或處於封控區，也幾乎都是由不可控的原因造成的。這些考生非因自身過錯而要承受上述處置，於情於理同樣難以令人信服。

除了於法無據，隨意剝奪考生參加高考的機會，還將衝擊這個社會所堅守的公平底線。不同於一般的考試，高考在我國考試製度中的重要性不言自明——對於考生個人及其家庭而言，它是通過自身能力實現鯉魚跳龍門的關鍵契機；對於社會整體來説，它幾乎就是教育公平具象化的呈現。隨意剝奪考生的高考機會可能對社會心理底線造成的衝擊，遠遠不是取消中考的外語聽説測試，或是調整體育中考為合格性考試可以比擬的，因為它不僅意味着考生多年的苦讀可能付諸東流，也意味着這個社會最堅固的公平正義可能會在防疫的名義下輕易地被突破。

維護疫情下學生的受教育權

動輒就以疫情防控為由剝奪公民基本權利的做法，暴露了一些地方簡單僵化的治理模式。在這種模式下，哪怕是十分抽象的防疫目的都能夠成為干預甚至取消公民基本權利的理由；至於公共利益是否真的面臨如此嚴重的危險以至於法律上必要要有限制甚至剝奪個人權利，而權利限制又是否會對個人產生重大影響，是否仍存在其他限制更少、更温和的方式可以替代，是全然不去考慮的。概言之，公衞防疫成了證成所有行政決定具有正當性的理由。在這種思路下，防疫層層加碼的事件頻繁出現就絲毫不奇怪了。

疫情防控會使個人的諸多權利受限，而學生的受教育權又首當其衝。同事羅翔老師總是提醒我不要在自己看重的事情上附加太多的價值，但作為一名教師，每當接到全體居家網課的通知，或是看到學生考試權利受限制的消息，我還是會不由自主地在心裏掂量——如果説居家學習是為了避免學生感染的風險，那麼這種風險到底有多重大和急迫？如果説居家網課排除了沉浸式學習的可能，那麼它對學生受教育權的影響又有多嚴重呢？這一切值得嗎？

修習法律的人總是説，越是緊要關頭，越要堅守法治的底線，否則緊要關頭就沒有窮盡。而堅守法治説到底又是在堅守每個人的基本權利和人格尊嚴，它要求公權力在做決定時設身處地地思考——你是否也願意像限制他人權利一樣限制自己的權利。