劉晗 | 美國最高法院僅僅是一所法院嗎？_風聞

提起美國政治，或許你首先會想到的是美國總統。但我要告訴你，美國還有其他9個人，權力也很大，甚至有些時候不亞於總統。他們就是美國最高法院的大法官。本文將要介紹，美國最高法院裏的大法官都是什麼樣的人，擁有什麼樣的權力，又怎樣來行使這樣的權力，以及他們自身的政治立場問題。

  美國最高法院僅僅是一所法院嗎？ 

*本文據劉晗老師在清華大學講授美國憲法課程的講稿修訂而成，內容為首次公開。劉晗老師深入淺出地介紹了美國最高法院的基本情況，為讀者進一步理解其所做的重要判決提供“先修課程”。

文 | 劉晗

導言

提起美國政治，或許你首先會想到的是美國總統。美國總統權力當然很大，以至於有人説，選美國總統應該全世界一人一票。但我要告訴你，美國還有其他9個人，權力也很大，甚至有些時候不亞於總統。他們就是美國最高法院的大法官。2016年，美國最高法院大法官斯卡利亞去世，最高法院出現空缺。總統大選的時候，經常有人鼓勵其他人去投票選總統，理由是因為下一任總統會選人進入最高法院。

2017年，特朗普提名保守派法官戈薩奇來接替16年去世的最高法院大法官斯卡利亞。這個提名，引起了民主黨的強烈反對，民主黨國會議員甚至動用“冗長辯論”，英文叫filibuster，來去阻止他獲得參議院的確認。所謂冗長辯論，是指在議會里面嘩啦嘩啦説很多話，反對某個提案的通過。最後，共和黨議員們甚至動用了“核武器”，也就是改變終結冗長辯論的規則，才涉險過關。在這個過程中，還有很多自由派媒體爆料，戈薩奇寫過的一本書涉嫌抄襲同類作品。可以説，為了阻擋他進入最高法院，民主黨和自由派可謂無所不用其極。可見，美國最高法院大法官的提名，是兩黨必爭之地。

為什麼會是這樣？就是因為最高法院大法官的權力太大，影響力也太大。這一講，就要給大家介紹，美國最高法院裏的大法官都是什麼樣的人，擁有什麼樣的權力，又怎樣來行使這樣的權力，以及他們自身的政治立場問題。

一

民主社會里的貴族

【構成】

我們首先來看看美國最高法院的構成。

美國最高法院有九個大法官，其中1名是首席大法官。但是，這個首席大法官並不是我們通常所説的“領導”，他不能干涉其他法官的選擇。大法官的數目，從1869年以來就已經確定了，一直到現在。之前，曾經有過六個大法官或者十個大法官的情況。但必須注意，憲法裏面並沒有規定最高法院大法官的數目。這就給了政治家以操作空間，比如羅斯福新政的時候，美國最高法院就特別反對很多新政立法，最後羅斯福威脅説要重組法院，將大法官數目擴大到15人，這才讓最高法院轉而支持新政。

好了，你會問，大法官是怎麼選任的？

▲ 美國最高法院

【資格】

首先，什麼樣的人有資格擔任大法官呢？如果你在美國憲法裏面找規定，答案很簡單，任何人都有資格。你也有資格。因為憲法沒有規定大法官的年齡、受教育程度或者出生地等限制。這跟總統不一樣，美國總統需要35歲以上，而且必須是出生在美國本土的公民。

大法官沒有年齡限制，歷史上曾經有一名大法官就任的時候就已經68歲了。

大法官不必是美國本土出生公民，歷史上有6名大法官都是生在外國。

當然，憲法也沒有規定，必須大學本科以上學歷，或者必須上過法學院，甚至不必非得是法律人士。歷史上就出現過一名從沒上過法學院的大法官，名叫詹姆斯·巴恩斯（James F. Barnes）。大法官也不是非得擔任過法官，比如曾經的首席大法官沃倫就是從加州州長任上直接被任命為首席大法官的。

當然，現任的九個大法官，基本都是名牌法學院畢業的職業人士。其中，4名畢業於哈佛法學院，4名耶魯的，1名聖母大學的。

【選任程序】

你看，選任大法官沒什麼資格限制。那麼，有的是什麼呢？是一些程序。當然，並不是選舉程序，因為大法官不是民選產生的。

那是什麼程序呢？憲法規定，需要經過總統提名，然後得到參議院確認，就可以就任。

在兩黨對立白熱化的時代，這個過程已經很政治化了。被提名的候選人經常在參議院裏面遭遇反對派的攻擊，把老底翻出來，揭露污點。比如，現任的黑人大法官托馬斯在被提名和確認的過程中，就被媒體指責曾有過性騷擾的黑歷史，所以至今他對媒體都不是很友好。

【終身制】

但是，一旦有總統看上了你，並且經過參議院刀山火海般的確認程序，以後可就一馬平川了。因為憲法規定，大法官是沒有任期限制的。總統和國會議員可都是有任期的，但大法官沒有。一旦大法官就職了之後，想讓他不繼續幹下去，只有三個途徑：彈劾、死亡或者退休。

我們一個個來説。

首先，彈劾幾乎不可能。在歷史上，只有一個大法官曾經被彈劾過，還是在19世紀早期，但也沒成功。

其次，1955以來，大法官在任內死亡也很罕見，都出現在近期，分別是2005年的倫奎斯特，2016年的斯卡利亞，2020年的金斯伯格。並且，你指望你不喜歡的法官去世，這也太沒準頭了。

▲ 2020年在任內去世的大法官金斯伯格

因此，大部分大法官最後不幹了，都是因為自己退休。但你要知道，退不退休，完全是他自己選擇，沒有任何人能左右。

【貴族地位】

所以説，大法官的終身制，使得別人很難把他搞下去。你即使再討厭他們的判決，也很難短期之內改變他們。你看，美國這樣號稱民主的國家，竟然有一些終身制的職位，這是很不尋常的。大法官是民主社會里的貴族，當然你如果不喜歡他們的話，也可以説是寡頭。

有人統計過，大法官任職的平均時長是16年，最高記錄是道格拉斯大法官，幹了36年零7個月。順便説一下，這個人很厲害，原來是耶魯法學院的教授，1937年開始擔任證券交易委員會的主席，1939年被羅斯福提名為最高法院大法官，一直幹到1975年，跨越了好幾任總統。用中國古話來説，可謂幾朝元老。

你會説，這也沒什麼稀奇的，其他發達國家的大法官或許也這樣。我告訴你，並不是。很多歐洲國家的大法官都是有任期的，比如，德國憲法法院的法官任期是12年，並且到了68歲強制退休，很多歐洲國家都是9年。所以説，美國最高法院大法官的終身制是很特殊的。

這裏有一個問題，為什麼要規定終身制？最主要的一個原因，就是要讓大法官獨立行使法律判斷權，不受總統和國會的干涉，甚至不受人民和輿論的影響。所以我們會看到，美國最高法院審案子從來是不允許現場直播的，甚至拍照都不行，只有現場畫的畫傳出來。這些都是要減少外界對於司法的干預。

【薪水與工作量】

講到這，你可能很好奇，大法官這份工作的性價比怎麼樣啊？我跟你説，性價比非常高：清閒、穩定、受尊敬、有保障。

先看收入。2017年，首席大法官的收入是26萬多美元，其他大法官是25萬多美元，可以説是衣食無憂。而且，他們的薪水，那是得到憲法保證的，憲法裏面規定國會不能夠削減現任大法官的薪水。因此，他們絲毫不怕國會動用財政手段打壓他們。

大法官不但薪水高，工作也比較清閒。他們一年只審理80多個案子，而且每年夏天還有兩個月的假期，因為每年的開庭期是9月份到第二年的7月份。並且，每一個大法官還配2到4名法官助理，就是所謂的law clerks，幫助他們處理案子、搞研究，草擬判決書等一系列的事情。只有美國最好的法學院的最優秀的畢業生，才有資格擔任最高法院大法官的助理。歷史上的很多法官助理，後來也成為了大法官。比如説剛剛説到的戈薩奇，就曾經為肯尼迪大法官當過助理。現任最高法院首席大法官羅伯茨就曾給前任首席大法官倫奎斯特當過助理，所以2005年倫奎斯特去世的時候，他是抬棺人之一。你可以看出來，這是一種明顯的傳幫帶的學徒制度。

二

世界上權力最大的法院

【權力大】

大法官不但收入高，工作清閒，而且權力大。

美國建國初期有一個很著名的書，叫《聯邦黨人文集》，是憲法的制定者解釋憲法的名著，至今大法官們也經常引用作為判案依據。這本書裏説，司法機關相比較於國會和總統來説，是最不危險的部門，因為他不像總統那樣有槍，也不像國會那樣有財權。

▲ 《聯邦黨人文集》書影

但是，現在美國最高法院已經成為了地球上最有權力的法院，沒有之一。比如，它可以審查奧巴馬的醫改方案。奧巴馬醫改方案跟每一個美國人都息息相關，但這麼重大的法案即便在國會通過，也立即被人上訴到了美國最高法院，接受審查。所以説有些學者認為，美國最高法院，是除了參院和眾院之外的第三立法機構。你看他的權力有多麼的大，可以跟國會和總統平起平坐。

有些時候，最高法院的風頭都能壓過國會和總統。比如説，2000年總統大選的時候，小布什和戈爾爭得不可開交，最後就是最高法院一錘定音決定了總統的歸屬。

此外，美國最高法院還會判決大量涉及到個人權利的案件，比如隱私權、同性戀、墮胎、刑事被告的權利等等。這些判決不但影響每一個美國人，甚至也影響到了外國。比如，我們在網絡時代每個人都會遇到的隱私權，實際上就是美國最高法院在很多判例裏面確定的。你在影視劇裏看到的“米蘭達警告”，也是美國最高法院搞出來的。

所以，大法官們不但權力大，而且影響大。

【終局性】

我們剛剛説過，最高法院可以決定很重大的事情。並且，一旦判決做出來，無論你是總統，還是億萬富翁，都必須服從。否則就會落一個破壞法治的罪名。

並且，即使你覺得判決結果很荒謬，你動用再大的力量，也很難短期內改變結果。因為，想要改變最高法院的判決，無非三種途徑：

第一，修憲，直接否決最高法院的判決。但這幾乎是不可能的，因為美國憲法是世界上最難修改的憲法之一，兩百多年也就通過了二十幾條修正案，其中10條，就是所謂的“權利法案”，是1791年一股腦通過的，也就是説，實際上兩百多年也就修改了十來次。

第二，等待大法官改主意。這不是不可能，但是完全無法預測，甚至下一個類似的案子都不知道什麼時候才能出現。

第三，等待大法官出現變故，或者退休，或者乾脆死掉，讓總統任命新的法官，改變之前的判決。但是，你肯定也知道，這也很不靠譜，很容易就成了等待戈多。

你看，在很多事情上，美國還真是“大法官説了算”，不給你任何靠譜的改變機會。無論你支持還是反對，都必須遵守。所以曾經有一位大法官説過一句著名的話：“我們最終説了算，並不是因為我們説的都對；相反，我們説的都對是因為我們最終説了算。”這就是最高法院判決的“終局性”概念，英文叫finality。到了這，你就沒法再往上上訴了，天大的冤屈，人世間也沒有地方可以再討説法了。

▲ 美國最高法院對大量涉及個人權利案件的判決影響着每一個美國人

​**【司法審查權】**

你可能會問，最高法院為什麼有這麼大的權力，一言九鼎？這裏我們要説一個概念，叫做司法審查，意思是，最高法院有一項非常重要的權力，它可以根據憲法去判定，聯邦國會制定的法律或者各州政府制定的法律是不是違反憲法。如果他們認為違反了憲法，就可以把他們廢除掉。正是拿着憲法這張王牌，最高法院可以對抗總統。

甚至在很大程度上，大法官們在法律問題上的自由度比總統還大。比如説，總統不能想通過什麼法律就通過什麼法律，他必須獲得國會的同意。反過來説，國會如果想通過什麼法律，總統也不能阻止。但最高法院可以宣判國會通過的法律違憲。我們以後的課程會介紹很多這樣的案例，特別是涉及個人自由問題的，比如墮胎和同性戀。最高法院也可以宣判總統的行為違法，比如我們以後會談到的尼克松案，最高法院就是直接宣判總統違憲。你看，最高法院因為處理的是憲法問題，所以權力很大。畢竟，憲法問題不僅關乎政治結構，也跟個人權利息息相關。

然而，這個權力並不是憲法規定的，而是最高法院在1803年的馬伯裏訴麥迪遜案中自己爭取來的。這也是美國最高法院非常不尋常的一點。這個案子我們以後會講，這裏先暫時提一下。

【權威與特權】

其實，大法官不但有很大的實際權力，而且也很有權威，受人尊敬。

比如説，在英文當中，一般的法官叫做judge，但大法官卻叫做justice，就是正義那個詞，儼然就是正義的化身。

再比如，大法官是美國官員當中唯一身穿黑袍子的，這象徵着莊重與威嚴。

再比如，新總統在就職典禮上，都是按着聖經，向大法官宣誓，效忠美國憲法。

再比如，美國總統的彈劾程序也是由最高法院首席大法官來主持。比如，1998年，克林頓因為萊温斯基事件被參議院彈劾，這個程序就是由首席大法官倫奎斯特主持進行的。

另外，大法官還有一些特權。其中一項很有意思，就是説，每一個大法官都有權從國家博物館裏面借一些畫出來，裝飾自己的辦公室。比如説，肯尼迪大法官就借了幾幅稀世珍品掛在自己的辦公室裏，並且他把辦公桌放在遠離房門的地方，讓來訪者得穿過他的大辦公室來見他，讓他們一眼就看見這幾幅名畫。你看，這是赤裸裸的炫耀特權啊。

稍微總結一下，美國最高法院之所以權力大，地位高，主要是因為掌握司法審查的權力，握有解釋憲法的權力。

三

“九龍”如何“治水”？

我們剛剛講了美國最高法院的權力很大，下面來説説這種權力是怎麼行使的。

【案件選擇：4票規則】

首先一個問題是怎麼接手案件。美國憲法裏面規定了兩種情況。一種情況是，一些案件是可以直接處理的，比如説一些涉及到大使和外交的糾紛，你可以直接去美國最高法院去告，但這種情況非常少見。

更多的是另一種情況。絕大部分案件，最高法院只有上訴審的管轄權。這是什麼意思？就是説，你必須先從低級別的法院，無論是聯邦地區法院還是州法院先起訴，等它們判決完之後，一步一步地上訴，請求最高法院來處理這個案子。那麼最高法院當然有一個選擇權，可以接受或者不接受。

那麼最高法院接不接案子的決策是怎麼做出的？是有一個4票規則，也就是説九個大法官當中只要有四個人覺得應該接受，最高法院就必須接受這一個案子。如果一個案子通過了四票規則，最高法院就發一個“調卷令”，就是把案子的卷宗調上來，看一看。

但總體而言，美國最高法院接的案子很少。每年美國大概發生幾百萬件案子，大概會有7000—8000件案子上訴到最高法院，但大法官們只接受80多個，非常少。基本上，你的案子能被最高法院接受，比中頭彩的概率高不了多少。這些案件一般都是涉及聯邦法律的重大問題，特別是涉及憲法的問題。而且，有些時候，最高法院會把好幾個案子合併成起來聽審，因為他們的法律問題有共同之處。比如，2015年宣判的同性婚姻案就是好幾個案子合併起來審理的。

所以説，大法官們俯瞰芸芸眾生，選擇極少的案件來審，非常高冷。

▲ 現任美國最高法院大法官

【投票規則】

接了案子之後，他們怎麼作出裁決？很簡單，就是採取簡單多數的投票。也就是説只要有五個大法官，就可以得出判決結果。這就是著名的“五票法則”。因此，小威廉·布倫南大法官曾説，最高法院最重要的規則就是“五票法則”，“有了5票，你就可以在這個地方為所欲為”。

其實，我們還可以進一步説，有時候就是“一票規則”。為什麼呢？大法官是按立場分為自由派和保守派的。尤其是最近二十年，最高法院的分化非常清楚，一般來説是4個鐵桿的自由派，4個鐵桿保守派，1箇中間派或者搖擺派。投票的時候，基本上4：4是非常清楚的，那麼這個時候另外一票偏向哪邊，哪邊就贏了。比如，現在的9個人當中肯尼迪大法官就經常扮演這個角色。實際上來説，他就是那個決策者，the one。

當然，這種格局也會隨着時間推移有所變化。例如，最近幾年特朗普提名了一些保守派法官進入最高法院，就改變了法院的意識形態格局。

講到這裏，我問你，如果你是一個美國人，想把自己的一個主張變成法律，你會訴諸誰呢？是國會嗎？那樣的話，你需要至少加入甚至掌控一個利益集團，在國會里面通過複雜的運作，最後也不一定能夠通過一部法律。而且，即使通過了，也有可能被最高法院否決。

這時候，你看，只要能把一個案子打到最高法院，只要能夠説服其中五個甚至一個法官，這事情不就成了嗎？這個時候，你會選擇哪條路呢？

所以，很多美國人，尤其是少數羣體，都會把目光投向最高法院，把它看做自己權利的守護神。

【判詞與説理】

那麼下面問題來了，大法官們是根據什麼來投票的呢？這裏面，一個很重要的因素就是相互之間的説理，就是説要説服其他法官接受自己的觀點。當然，由於他們的內部討論是不公開的，我們無從得知。但我們可以從公開發布的判詞裏面去看一下。

一般來説，判決結果出來之後，最高法院會出具一份司法的意見，所謂judicial opinion。這個司法意見一般來説都是比較長的，來表述他們判決的理由。雖然大法官們一言九鼎，但是他們還是會充分説理的。

但這個説理，跟我們一般生活中的説理不一樣，而是有他們自己的套路。如果你去讀一下很多案件的判詞的話，你會覺得非常的難懂，因為有時候會寫到一百頁兩百頁，甚至更多，相當於一本書了。

判決意見分這麼幾種情況。

如果大法官們意見完全一致，首席大法官會自己或者指定一個大法官來寫意見，叫做“法院意見”。

如果意見有分歧，比如出現了5：4或者6：3的結果，那麼多數派和少數派可以各派一個人撰寫本方意見，稱為多數意見和異議意見。其他大法官可以選擇加入多數意見，也可以自己單獨撰寫自己的意見。

如果多數派大法官同意多數意見的結論，但不認同其理由，自己可以單獨撰寫協同意見。

很多時候，大法官的意見之所以很長，是因為他們對於憲法的解釋有所不同。在解釋的過程當中，他們會採取英美法系遵循先例的原則。也就是説有些時候時候可能之前有過類似的判決，法官在以後案件裏面就必須遵守之前的判決。

▲大法官的不同意見來自於對美國憲法的不同解釋

所以無論是解釋憲法，還是討論先例，那麼都會使得整個的意見變得非常的複雜。不是我們印象當中的那麼簡單，好像你找一個法條，然後再對應一下案件的事實，像用數學定理解題一樣，很快得出一個結論。

【憲法解釋：自由派與保守派】

在如何解釋憲法這一點上，大法官們一直以來存有重大的分歧。簡單來説，自由派認為憲法法條的解釋應該採取比較寬泛的原則，順應歷史時代變化的發展。他們打了一個比方，憲法就好像一棵樹一樣在不斷地生長，因此這種方法被稱為“活的憲法”。保守派認為，憲法解釋應該遵循憲法文本的的原始意思，或者憲法制定者的原始意圖。這被叫做“原旨主義”。

關於這一分歧，我們以後會通過很多案件來展現出來。

相比較而言，你可能更熟悉自由派的思維習慣，因此可能會覺得保守派的觀點有些奇怪。你要知道，美國憲法制定於1787年，今天我們熟悉的很多事情，當時都是沒有的啊。按照憲法的原意來解釋，那怎麼處理類似同性戀、墮胎這樣的新事物呢？這麼看來，還是自由派靠譜，憲法必須與時俱進啊。

其實保守派有他的道理。保守派説，憲法裏沒有規定，那很好辦，交給民選的立法機構通過投票決定。我們大法官只能解釋憲法，不能修改憲法。只要憲法沒有明確規定，我們還是沒有權力去管，應該把案子退回去。

稍微總結一下，自由派會比較傾向於管天下的不平之事。保守派會説，有些問題，憲法沒有明確的問題，法院沒有權力去管，哪怕你自己覺得存在天大的冤屈。

四

大法官有政治立場嗎？

【政治立場：自由派與保守派】

那麼你可能會問這些法官本身有沒有政治立場？

你只要稍微在網上搜索一些大法官們公開演講的視頻，你就會看到，大法官當然都説，他們只按照法律來辦事，每一個法官都是這麼説的。

但是你如果稍微瞭解得多一點，就會立即看出來，這些法官在政治上也是分派的。剛剛我們講的自由派和保守派之分，其實不僅僅是司法哲學上的分化，而且也包含政治哲學的差異。

那麼自由派和保守派在政治立場上是怎麼分化的？我們稍微來做一些介紹。他們主要是在一些具有爭議性的問題上立場不同。這方面立場的分歧，可能跟你一般對於左右派的印象不太一樣。我們分成兩大類來説一下。

一類是道德文化的問題，也就是涉及個人生活選擇的問題，比如墮胎、同性戀、安樂死、色情、宗教自由等問題。在這些問題上，自由派支持個人選擇的自由。保守派一般來説是比較反對的。

另一類是經濟問題。自由派和保守派的立場這個時候掉了個。自由派跟我們理解的字面意思不一樣，恰恰是支持政府管制。而保守派則主張自由放任主義，政府不要管。

在美國左右兩派爭奪日益白熱化的今天，美國最高法院是其必爭之地，因為只需要五個人就可以決定一個重大爭議、改變規則，這可比國會里面爭取百十號人簡便多了。甚至有時候，一個大法官就足以改變局面。大家熟悉的特朗普，就是趕上了機會，在四年任期內獲得了提名3名大法官的機會。而這，影響了美國的歷史進程，且必然會繼續影響。

要點總結

  大法官是美國民主社會中的貴族：終身制、工作穩定、收入高、受人尊敬。

大法官掌握司法審查和解釋憲法的權力，與總統和國會平起平坐，權力極大。

最高法院只審理大案要案，依據5票規則得出判決結果，並解釋憲法，撰寫複雜而長篇的判詞，進行説理。

無論從司法哲學，還是政治立場而言，大法官都可以分為自由派和保守派。自由派主張靈活解釋憲法，保護新興權利；保守派主張回到憲法原意，反對擴大解釋和適用憲法。

作者：劉晗，清華大學法學院長聘副教授、博士生導師，清華大學文科建設處副處長。北京大學法學學士、碩士，耶魯大學法學博士。主要從事憲法學、網絡法和法理學研究，著有《合眾為一：美國憲法的深層結構》和《想點大事：法律是種思維方式》，在《中國法學》、American Journal of Comparative Law、Computers & Security等刊物發表論文多篇。