孟雁北 | 數字經濟時代反壟斷法“反什麼”——以《反壟斷法》立法目標切入_風聞

編者按

數字經濟是推進全國統一大市場建設的關鍵一環，也是重塑全球經濟結構、改變全球經濟格局的關鍵力量。超大規模的市場和超大規模的平台企業，既構成了我國獨特的發展優勢，但同時也牽引出了許多市場亂象，這對我國數字經濟的反壟斷工作提出了更高要求。應該看到，誕生於工業經濟時代的《反壟斷法》，已逐漸不適應數字經濟時代的發展趨勢。如何既做到防止數字資本無序擴張，又做到充分發揮數字資本效能，擺脱“一管就死，一放就亂”的治亂循環，是新發展格局背景下理論界和實務界需要共同思考的課題。8月1日，我國新修訂的《反壟斷法》正式施行，進一步回應了平台經濟發展的現實需求。以此為契機，可以對《反壟斷》的目標和立法理念等進行分析，系統地回答數字經濟時代《反壟斷法》“反什麼”這一根本問題。需要指出的是，本文刊發時《反壟斷法》尚未正式施行，當下一些情況可能有所變化，但文中的思路和建議仍有較強的啓示意義。本公眾號特推出此文，供讀者思考。僅代表作者觀點，不代表公眾號立場。

數字經濟時代反壟斷法“反什麼”

——以《反壟斷法》立法目標切入

孟雁北｜中國人民大學法學院教授

本文原載《探索與爭鳴》2022年第7期

非經註明，文中圖片均來自網絡

為方便閲讀，有刪減

孟雁北教授

數字經濟的實質是以數字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優化的重要推動力的一系列經濟活動。當亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌等超級平台已從“富有挑戰精神的初創企業”轉變為“我們曾在歷史上看到過的如石油大亨和鐵路大亨那樣的超級壟斷者”時，這些超級平台更像是一個集中了數據、資本和技術的充滿力量且隱匿無形的複雜系統，這個複雜系統同時結合了權力的高度集中、統治（支配）技術的智能化管理以及資源（數據）的分佈式汲取的三重優勢，形成了一個既具有統一意志，又具有以鬆散、耦合、開放能力為汲取特徵的權力系統。

面對數字經濟的挑戰，德國被稱為“反壟斷法數字化改革進程”的《反限制競爭法》第十次修正案於2021年1月19日正式生效，該修正案以解決平台和大數據帶來的挑戰為主要目標，提出了一系列核心規制改進條款，主要集中於濫用市場力量行為規制領域，包括在市場支配地位認定因素中加入“獲取競爭相關數據的能力”，重點考慮“中間人力量”，引入“具有跨市場競爭優勢平台”的特殊規制；在濫用行為中明確數據作為必要設施的認定前提，完善禁止濫用相對優勢地位行為制度等。歐盟則認識到現有的競爭法框架在應對數字平台壟斷時靈活性不夠且存在滯後性的弊端，關注數字平台藉助龐大用户規模、海量數據以及算法技術的創新發展帶來的強大市場聚合力與傳導效應，以及對用户數據隱私甚至社會民主公平等價值維度的減損，因此致力於探索在以《歐盟運行條約》為主的反壟斷監管框架之外創新監管工具，其中最重要的舉措是推出《數字市場法》和《數字服務法》。

美國新布蘭代斯學派則提出互聯網巨頭的過分集中對於政治與經濟都是危險的，堅持要嚴厲監管大企業和保護小企業，反對經濟集中，支持經濟民主，呼籲回到布蘭代斯時期的政策。巴里·林恩強調反壟斷立法目的在於保護生產者的利益和保護民主不受財富與權力過度集中的危害。美國國會眾議院司法委員會發布的《數字市場調查報告》也建議在數字市場的語境下，恢復並重申反壟斷法的初衷和廣泛目標，明確反壟斷法律不僅僅旨在保護消費者，也保護工人、企業家、獨立企業以及開放市場、公平經濟、民主理想。在我國，中央深改委會議、中央財經委會議和中央經濟工作會議多次強調要強化反壟斷和防止資本無序擴張，中央深改委會議2021年審議通過的《關於強化反壟斷深入推進公平競爭政策實施的意見》正式把強化競爭政策基礎地位，促進形成公平競爭的市場環境，上升為國家戰略，並通過修訂《反壟斷法》及進一步完善反壟斷立法來應對數字經濟的挑戰。

立法目標是立法者通過立法希望獲得的最終結果，回答了立法的理由，並決定着所立之法的應有樣態，是一部法律有別於其他法律的主要標誌之一。作為一種理念層面的抽象事物，立法目標既體現在法律的立法目的條款上，也體現在法律的具體制度安排中。從更深的層次上講，立法目標來源於立法者的主觀意圖，是調整某種社會關係的客觀需要在立法者主觀層面上的集中反映，科學的立法目標應該是對這一客觀需要的生動、準確反映。正如學者所説：“不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇那條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。”博克教授認為，除非我們能確切地回答一個問題，否則無法做到反壟斷政策的理性化：該法是幹什麼用的，即它的目標是什麼？所有其他問題均取決於我們對這一問題的回答……只有在解決了反壟斷政策的目標後，才有可能形成連貫的反壟斷具體規則。

反壟斷法的立法目標在不同的國家可能會有不同的答案，在同一國家的不同歷史時期也可能會有不同的答案。反壟斷法是一個在各種利益、各種價值和各種目標之間進行衡量、選擇的開放的規範系統。在數字經濟時代，當產品供給呈現出“多產品組合供給”，市場呈現出“雙邊甚至多邊市場”，市場競爭呈現出“跨市場競爭”，產品或服務定價呈現出“免費模式與交叉補貼”等新特性後，反壟斷立法、理論以及實踐均需要回答的核心問題，便是數字經濟時代的反壟斷立法目標是否需要重構？維護市場競爭是否仍是反壟斷法的核心目標？“創新”是否應當成為反壟斷法新增的獨立立法目標並體現在立法目的條款中？“公平交易”是否也應成為反壟斷法新增的獨立立法目標並體現在立法目的條款中？實現反壟斷立法目標在數字經濟時代會面臨哪些挑戰？我國新修訂的《反壟斷法》第1條立法目的條款應該作出怎樣的選擇？

數字經濟時代“維護市場競爭”的反壟斷立法目標並未改變

反壟斷法的立法目標是反對壟斷行為和保護競爭，就如伯吉斯所言：“反壟斷法的目的是簡單明確和不存在爭議的，就是要保護競爭。”美國新布蘭代斯學派將數字平台壟斷視為美國當前反壟斷理論的最大挑戰，並認為針對數字平台應當採取更為嚴厲的執法措施，反壟斷法應當更關注市場競爭過程與市場結構本身，應當迴歸反壟斷立法本質，關注有效競爭。但是，數字經濟給反壟斷法帶來的諸多挑戰，仍未改變反壟斷法的核心目標是“維護市場競爭”的立法選擇。

第一，“維護市場競爭”作為反壟斷法的核心立法目標從未發生改變。反壟斷法是為促進和保護市場競爭，通過規制反競爭行為來調整競爭關係以及與競爭有密切聯繫的其他社會關係的法律。德國學者認為，市場本身是一個協調和創新的過程，競爭本身總是能帶來有利的結果，反壟斷法致力於建立和確保一個有效的競爭機制，其任務是保護市場主體的競爭自由，維護市場的競爭性。1958年的《歐共體條約》第4條“共同體及共同體成員國執行一個維護自由競爭的、開放的市場經濟的競爭秩序”的規定，表明“維護市場競爭”也是歐盟競爭法的核心立法目標。在1962年的“布朗鞋業公司訴美國國會案”中，美國最高法院認為國會希望禁止的只是“顯而易見有反競爭效果的兼併……立法史表明，國會關心的是保護競爭，而不是保護競爭者，國會力圖限制兼併僅僅是因為這種聯合會趨向於削弱競爭”。“反壟斷法保護的是競爭，而不是競爭者”的觀點及論斷，之後事實上也被大多數國家反壟斷法所接受，即只有某種行為對市場競爭形成了限制或阻礙時，才會被判定違反了反壟斷法。

因此，各司法轄區在反壟斷法的核心立法目標是維護市場競爭方面，已經達成共識。在數字經濟領域，市場競爭不僅僅能夠促進數字市場現有企業和新進入者創新並提高生產率，還可以刺激企業加強在隱私和數據保護等其他方面的投入，為消費者福利提供保障。數字經濟時代反壟斷法維護市場競爭的核心立法目標並沒有發生改變。我國《反壟斷法》第13條關於“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為” ，第6條關於“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”以及第28條關於“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定”的法律規定，以及我國《反壟斷法（修正草案）》並未對上述法律規定進行調整的修法方案，表明我國反壟斷法禁止的壟斷行為仍聚焦於具有競爭損害後果的行為，或者説壟斷行為的重點就是具有競爭損害的“排除、限制競爭”的行為，我國反壟斷法“維護市場競爭”的核心立法目標也未發生變化。

**第二，美國關於數字經濟時代反壟斷立法目標的爭論並未改變反壟斷法“維護市場競爭”的目標選擇。**美國關於反壟斷法立法目標的爭論其實從未停止過，只是基於數字經濟存在的諸多競爭或非競爭問題提出政策主張的新布蘭代斯學派使關於美國反壟斷法立法初衷的討論備受關注。哈佛學派認為，消費者利益是由競爭帶來的，反壟斷法的目標是維護競爭，根據其“市場結構—市場行為—市場績效”（Structure-Conduct-Performance, S-C-P）範式，市場結構狀況決定着經營者的利潤最大化方式，從而決定着當事人的行為選擇。按照哈佛學派理論的邏輯，“維護競爭”是指維護“競爭性的市場結構”，其核心要素是使每個經營者都處於競爭壓力之下，由此可以保護競爭性的價格形成機制，但不是保護具體經營者的具體競爭活動。芝加哥學派否認市場結構的決定性作用，認為反壟斷法的目的是增進經濟效率，而不是片面地維護競爭性的市場結構，反壟斷法應以維護經濟效率為目的，應以“對效率的影響”作為評判行為合法性與否的標準。後芝加哥學派也堅持以經濟效率為壟斷行為的判斷標準，但同時認為反壟斷體系還應充分結合結構性因素。新布蘭代斯學派則認為，反壟斷法應當更加重視競爭過程與競爭結構，而不是競爭效果，消費者福利標準作為芝加哥學派一直以來所倡導的反壟斷策略，需要進行變革。瓦伊桑通過大量研究表明，消費者福利標準未能真實反映反壟斷法的立法初衷。儘管數字經濟時代的美國關於反壟斷立法的初衷充滿爭論，但爭論的核心議題是反壟斷法維護的市場競爭究竟應當是“競爭狀態”“經濟效率”“可競爭性” 還是“競爭過程”“競爭結構”，關於反壟斷法是“維護市場競爭”的法律這一共識並沒有受到原則性影響。

第三，“消費者福利標準”與“社會總福利標準”之爭並不會改變反壟斷法核心立法目標是“維護市場競爭”的選擇。博克曾提出反壟斷法在規範意義上的唯一目標就是追求消費者福利最大化，而實現這一目標最好的方式就是促進經濟效率。波斯納認為，反托拉斯法的唯一目標應當是促進經濟學意義上的效率。因此，高效率企業伴隨着高市場集中度應當受到鼓勵，其對經濟效益是有好處的，不應當通過市場結構來判斷是否違法。阿瑞達認為，競爭是一種對私人經濟加以約束並能被接受的社會控制手段，完全競爭能夠實現帕累託效應最大化的目標，此時也最有效率，即實現生產銷量與資源配置效率的最大化。在大多數情況下，維護市場競爭就可以實現效率，事實上，儘管哈佛學派與芝加哥學派的觀點不同，但均認可效率的重要性，兩者差別之處在於哈佛學派認為競爭必然促進效率，並未將效率本身作為獨立的考察環節；而芝加哥學派則認為競爭與效率有產生衝突的可能，在有些情況下，對競爭施加必要的限制反而能增加社會總產出，應以經濟效率為中心來對壟斷行為進行判斷。因此，不同學派爭論的焦點從來不是效率本身的重要性問題，而是經濟效率能否成為反壟斷法唯一的立法目標。同時，消費者福利標準和社會總福利標準在評估效率以及競爭損害中具有重要的作用，當下美國最具影響的是芝加哥學派的社會總福利（包含生產者福利和消費者福利）最大化和後芝加哥學派的消費者福利最大化兩個判斷標準，美國法院通常在這兩個標準之間徘徊搖擺。歐盟競爭法更傾向於後芝加哥學派消費者福利最大化標準，我國的選擇也與歐盟相仿，其中我國現行《反壟斷法》第15條關於壟斷協議的豁免要件需要“能夠使消費者分享由此產生的利益”的法律規定，就在一定程度上體現了消費者福利最大化的判斷標準。

數字經濟時代，反壟斷法以“效率”為中心的價值目標不斷受到挑戰，芝加哥學派將促進經濟效率作為反壟斷法唯一目標的主張也不斷受到質疑，也有觀點認為消費者福利標準需要進行澄清，此處的消費者不僅是商品和服務的最終購買者，任何交易中的買方都可以被稱為消費者。阿里爾·扎拉奇則提出，數字經濟條件下競爭法應當採用多元價值體系，儘管消費者福利標準是首要因素，但是有效競爭結構、效率與創新、公平以及經濟自由、多樣性和民主，以及歐盟內部市場一體化等因素也同等重要。當然，這些爭議和討論並沒有改變反壟斷法“維護市場競爭”這一核心立法目標已經成為共識的客觀事實。

第四，數字經濟必然給“競爭損害評估”帶來諸多挑戰。當反壟斷法以“維護市場競爭”為核心立法目標時，“競爭損害評估”便成為反壟斷法規制市場行為的重要工作，而數字經濟正在給“競爭損害評估”帶來諸多挑戰。例如，在評估競爭損害的量化分析中，無論是社會總福利最大化標準還是消費者福利最大化標準，都是以價格理論作為分析基礎，但數字經濟時代的商業模式已經發生變化，由於流量、數據的重要性，以及平台業務中雙邊或多邊市場的融合，出現了基礎產品或服務免費的“零價”商業模式。當多邊平台企業對一邊商品或服務的定價為零，會使得用户與商品或服務間不存在可精確衡量的市場價格，導致以價格為基礎的分析工具在實踐中遭遇困境，通過社會總福利最大化標準或消費者福利最大化標準來判定競爭損害的分析範式面臨挑戰。再如，在競爭損害評估中，數字經濟時代之前的反競爭效應通常是指共謀效應和排他效應，其中共謀效應指的是競爭者之間的競爭被直接限制，體現為競爭者行為的一致性或聯合行動；排他效應指的是不當削弱了競爭對手的競爭能力，如對競爭對手造成客户與原料封鎖效果或大幅提高競爭對手成本。如果一種行為產生了上述效應，通常可認定存在競爭損害。但是，數字經濟中平台雙邊市場和跨界競爭等新特點，使評估競爭損害時需要重視傳導效應分析，關注超級平台的槓桿化行為以及超級平台能否將市場力量進行槓桿傳導，並進而對相關產品市場產生長期排他效應等。

圖源：新華社

“促進創新”應成為數字經濟時代反壟斷法獨立的立法目標之一

數字市場的創新是促使市場競爭以效率更優的方式發展的關鍵因素，商業模式的變化使市場競爭從價格競爭轉向質量競爭、創新競爭等非價格競爭，創新已成為數字經濟時代的主要特徵，不斷進行循環創新對經營者長期的動態競爭尤為重要。無論從競爭的激烈程度，還是從消費者的選擇範圍與受益程度看，反壟斷法都應當關注並促進這種創新競爭。

第一，競爭與創新的關係問題是數字經濟時代反壟斷法的重要命題。熊彼特認為，真正有價值的競爭並非價格競爭，而是由各種創新引起的在成本或質量方面佔有優勢的競爭，創新引致的競爭才是超越利潤和邊際產出的競爭。數字市場屬於創新驅動型、技術密集型市場，技術更新使得數字市場的破壞性創新速度加快，動態競爭的存在使得新進入者可以不斷挑戰在位平台，如Airbnb平台的出現就給Booking、Expedia等在線旅遊服務平台帶來極大衝擊。數字經濟時代的反壟斷法需要思考維護市場競爭是否可以當然促進創新這一古老議題。

事實上，競爭和創新的關係是經濟學界長期關注的焦點問題之一。熊彼特認為大企業和市場集中有助於創新，壟斷的市場結構有助於新技術和新產品的開發。阿羅認為在新古典分析框架下，壟斷廠商技術開發的投資激勵低於競爭廠商。圍繞着“熊彼特與阿羅”之爭，阿吉翁等學者提出“倒U型模型”，認為創新率會伴隨市場中企業數量的變化而變化，即在適度集中的市場中創新率最高，當市場趨向壟斷或更激烈的競爭，創新率則會逐漸下降。由此可見，競爭與創新的關係是動態而複雜的，不同程度、類型的競爭對創新有不同的影響，競爭過度不利於創新，競爭不足也不利於創新，維護了市場競爭並不必然會促進創新。例如，具有競爭損害可能性的一項併購同時也可能會促進創新。在大型科技企業併購案中，如果產品之間具有很強的互補性或者企業的創新能力之間具有很強的協同效應，就像人工智能技術和大數據企業的互補收購等，併購就可能既具有反競爭效應但同時也具有促進創新的效應。

第二，創新競爭作為數字經濟發展的重要方式使“促進創新”應成為反壟斷法獨立的立法目標之一。動態效率也被稱為創新效率或技術進步，是指通過新產品的發明、開發和傳播以及增加社會福利的生產過程來實現的效率。創新的動態效率是影響消費者福利和社會總福利的重要因素，因此效率目標在大多情形下是可以包容創新目標的，甚至可以認為創新目標是效率目標的子目標，此時的創新目標即便非常重要，也沒有成為反壟斷法獨立的立法目標之一的必要性，但數字經濟的到來正在改變上述判斷。當新興市場中的初創企業可以憑藉創新實現“贏者通吃”，數字技術高速迭代可以快速削弱在位企業的競爭優勢，使新進入者相對容易地參與競爭，且一旦實現了“顛覆式創新”，便有可能打破原有的市場結構時，數字市場在技術、信息、數字化、網絡化條件的共同作用下，進入壁壘一定程度上會被降低，在位經營者會面臨比傳統產業更為嚴酷的市場進入挑戰，從而使這種創新競爭推動了數字經濟的發展。面臨創新競爭，超級平台可能會通過扼殺式併購、先發制人併購等方式收購創新型初創公司，而初創公司往往可能會選擇在早期階段將業務出售給超級平台，此時創新性的市場進入就會因併購而減少。當超級平台藉助用户規模、海量數據以及算法技術產生的強大市場聚合力與傳導效應，對數字市場潛在的創新進行阻礙或者控制時，數字平台市場力量對創新的損害就會引發反壟斷法的關注，“促進創新”也因此具備了成為數字經濟時代反壟斷法獨立的立法目標之一的現實需求。

創新與效率就如同競爭與效率的關係一樣，在大多數情形下兩者具有一致性，不過數字經濟時代“掠奪式創新”等概念的提出凸顯了創新與效率發生背離的可能性。掠奪性創新是指通過產品的一個或多個技術要素的變化以限制或消除競爭的行為，掠奪性創新可能採取的形式包括技術平台的變更以及產品技術設計的變更，但這些形式的目的可能旨在消除第三方主體的技術以及與佔市場支配地位經營者之間的兼容性，或者旨在損害競爭性技術的運行等。此時，在數字經濟創新競爭的重要性不斷加強的時代背景下，創新目標就如同效率目標一樣，具有了成為反壟斷法獨立的立法目標之一的必要性。

第三，反壟斷“促進創新”的立法目標需要通過完善創新抗辯制度予以實現，但創新抗辯制度是否一定獨立於效率抗辯制度進而成為獨立的新的抗辯制度，還有待於進一步觀察與深入研究。反壟斷法在維護市場競爭的同時大多數情形下當然會促進創新，但數字經濟仍存在限制競爭行為卻產生促進創新後果的可能性。例如，有觀點認為，在動態的數字經濟中，超額利潤的獲取源於創新驅動的市場格局變化，超額利潤可以看作對創新成本的補償和對創新本身的激勵，由於每一輪創新都可能得到相應的補償和激勵，創新也因此得以不間斷的週期性延續，而頻繁的創新在網絡效應的作用下快速散播傳遞，單個企業和社會整體的運作效率幾乎同時得以提升，暫時性的市場集中促成了社會總收益超過社會總成本的短期超額利潤，此時創新引致的短暫經營者集中可能是為下一輪的創新蓄力，這與可能會產生排除、限制競爭後果的經營者集中並不相同，競爭雖然可能受損但卻有益於創新與效率。

當然，此時的競爭與創新目標雖然存在一定程度的背離，但不應簡單依據是否損害競爭或促進創新來認定是否構成壟斷行為，而需要通過創新抗辯制度予以平衡協調，我國現行《反壟斷法》第15條將“為改進技術、研究開發新產品”等情形規定為壟斷協議豁免的法定情形就是典型例證。此外，我國《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第20條在認定濫用市場支配地位的正當理由抗辯時，規定應當考慮“有關行為對經營者業務發展、未來投資、創新方面的影響”，《經營者集中審查暫行規定》第27條規定反壟斷執法機構在評估經營者集中對創新的影響時可以考慮集中行為對技術創新動力、技術研發投入和利用以及技術資源整合等方面的影響，都是創新抗辯制度的重要內容。

就如同效率抗辯衡量機制是將效率獲得與競爭損害進行比較衡量一樣，所謂的創新抗辯制度是指先進行競爭損害分析，之後再將創新獲得與競爭損害進行比較和衡量，只有在創新所得超過或者抵消競爭損害效果後才能進行有效抗辯或予以豁免。或者可以説，當創新與競爭具有一致性時，創新本身可作為競爭損害分析的實質審查因素之一，只有當競爭與創新有所背離的時候，創新抗辯才會是競爭損害分析之外的獨立對抗制度。當然，為了防止創新抗辯制度成為經營者逃避反壟斷法規制的藉口，創新抗辯制度應當規定嚴格的適用條件，如創新應當是可以被證實的有利於消費者利益的重大創新，能夠形成抗辯權的創新應當是技術提升的創新等。如果經營者僅是以“創新”為幌子，通過改變產品外觀、產品功能、集合兩類軟件產品等微小或者形式上的創新來提高競爭對手的交易成本進而損害競爭，這樣的“創新”並不符合創新抗辯制度的適用條件。

在數字經濟時代之前，創新抗辯常常被效率抗辯所涵蓋，在數字經濟時代到來之後，隨着創新競爭的重要性日益凸顯，尤其是“促進創新”應當成為反壟斷法獨立的立法目標之一後，創新抗辯制度的相對獨立性、創新與競爭的關係、創新與效率的關係、創新抗辯的適用條件等問題，均需要從理論、立法及實踐的視角進行系統研究。

“維護公平交易”不宜成為反壟斷法獨立的立法目標之一

工業經濟時代經營者的市場力量主要體現為一種控制價格的能力，數字經濟時代超級平台的市場力量更多體現為一種控制交易內容的能力，這種變化使我們需要從更廣闊的視角關注反壟斷法在實現公平交易中應該發揮的作用。

第一，“維護公平交易”立法目標的選擇實質上是對反壟斷法能否規制剝削性濫用行為議題的重新討論。數字經濟時代之前，各司法轄區關於反壟斷法是否需要規制剝削性濫用行為的討論主要聚焦於不公平定價的規制，且存在以美國為代表的“放任派”和以歐盟為代表的“規制派”兩大對立陣營，由此形成了反壟斷法“不予規制”或“規制”剝削性濫用行為的兩種政策主張。鑑於大多數司法轄區持有的是反壟斷法規制不公平定價等剝削性濫用行為的政策主張，儘管規制的力度與適用條件存在差異，但也由此可知在許多國家（地區）反壟斷法的立法目標中已明確或者隱含着“維護公平交易”的立法選擇。數字經濟時代的超級平台正逐漸演化成超級生態系統，其可能會利用自身的權利（力）來影響甚至控制交易相對人，從事顯著損害包括消費者在內的交易相對人合法權益的行為，這使得超級平台與平台內經營者、超級平台與消費者之間的公平交易問題日益凸顯。儘管存在差異，基於反壟斷法應在確保公平交易中發揮一定作用的共識，大多數司法轄區反壟斷法均通過對平台剝削性濫用行為予以規制的政策選擇，表明“維護公平交易”已成為反壟斷法的立法目標之一的態度。

美國反壟斷法雖沒有改變以往觀點，但是其一貫堅持的反壟斷法不予規制剝削性濫用行為的政策主張在數字經濟時代已經出現更多反思並有可能發生變化。需要關注的是，美國反壟斷法的立法目標在立法最初也是多元的立法目標選擇，富蘭克林·羅斯福在1938年向國會提交的諮文中就主張：“壟斷力量以及壟斷力量的濫用部分或者全部地取消了經濟機會平等，是違反經濟民主的。所以，擔負着保障經濟民主任務的國家應當以法律為手段，對壟斷力量予以有效的控制。”美國最高法院也曾指出：“謝爾曼法依據的前提是，不受限制的競爭將產生最好的資源配置、最低的價格、最高的質量和最大的物質進步，同時創造一個有助於維護我們民主的政治和社會制度的環境。”美國反壟斷法目前雖聲稱其主張的是單一立法目標，但事實上卻從來沒有放棄過對於“公平”目標的考量，《聯邦貿易委員會法》第５條對於“不公平貿易方法”的規定也明顯遊離於反壟斷法的基本分析框架之外。即便是在芝加哥學派最具影響力的時期，美國也有關於“反壟斷到底反什麼？”這個具有價值取向的反壟斷法本源問題的討論，以及“正義，以及其他反壟斷的非經濟目標”的學術討論。換言之，即便當下的美國反壟斷法拒絕將“維護公平交易”作為立法目標之一，仍存在數字經濟時代的反壟斷立法目標發生復歸或者重構的可能性。

第二，數字經濟時代的反壟斷法會更關注能否以及如何“維護公平交易”的議題。隨着超級平台市場力量的高度集中引發的大討論，美國平台反壟斷監管的政策風向也開始發生變化，開展了一系列針對平台巨頭的反壟斷調查和訴訟活動。當超級平台以數據為驅動力，以消費者注意力為主要競爭優勢，既作為在線市場的交易中介，又在某種意義上具有基礎設施的作用之時，其市場地位會持續強化，市場競爭機制就可能很難對超級平台形成有效的約束。例如，超級平台掌握了大量的消費者數據，使消費者隱私保護的傳統私法範式面臨挑戰。當超級平台在數據獲取和交易過程中以不合理的交易條件侵害消費者利益或者剝削交易相對人時，此時的市場自我矯正能力卻因超級平台力量的強大在減弱。當大量企業圍繞超級平台構建他們的業務，銷售他們的服務或商品給平台的使用者時，就會出現超級平台與平台內經營者之間不公平交易的規制問題。

數字經濟時代的反壟斷法需要關注能否以及如何“維護公平交易”問題，德國卡特爾局也已開始進行執法探索。2019年2月6日，德國卡特爾局認定臉書在個人用户數據的收集、整合和使用等方面構成剝削性濫用行為，即在未徵得用户有效同意的前提下，將其自有平台（Facebook，WhatsApp，Oculus，Masquerade及Instagram）、合作的第三方網站及軟件收集的用户個人信息整合至臉書賬號，並要求臉書在12個月內進行整改。對於卡特爾局的這一決定，臉書向德國杜塞爾多夫高等法院提出上訴。2019年8月26日，杜塞爾多夫高等法院作出裁判，支持了臉書的主要訴求，認為臉書的數據處理不構成對消費者的剝削性濫用行為，也不構成對競爭者的排他性濫用行為。隨後，卡特爾局向德國聯邦最高法院提出上訴。2020年6月23日，德國聯邦最高法院作出裁判，推翻了杜塞爾多夫高等法院的裁判結果，支持了卡特爾局對臉書的調查處理決定。最高法院認為，臉書濫用市場支配地位，未經用户“自願同意”從第三方網站和應用程序中收集用户數據，並與用户臉書賬户中的其他數據關聯融合，構成了剝削性濫用行為，卡特爾局對臉書施加的禁令是適當的。由於本案涉及對歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）的解釋，杜塞爾多夫高等法院於2021年3月24日向歐洲法院諮詢有關本案的意見。截至目前，歐洲法院尚未作出回應。但卡特爾局認為，一傢俱有市場支配地位的企業並未以市場封鎖或共謀的形式限制競爭從而產生競爭損害，但產生了其他損害（如消費者損害、數據保護損害等），其行為仍可以被反壟斷法所規制。

第三，“維護公平交易”目標可以被“社會公共利益”目標所涵蓋。從各司法轄區的立法來看，韓國和日本的反壟斷法比較特殊，其反壟斷法本身在立法目標中就強調對公平交易的維護，這一點與韓國和日本經濟發展中財閥經濟的特點有關，也可以在其反壟斷法案名稱中都有“公平交易”一詞可以發現原因。韓國《壟斷規制和公平交易法》直接禁止具有市場支配地位經營者不當定價（第3條之2第1款第1項）行為，禁止不當顯著損害消費者利益的行為（同款第5項後段），日本《禁止私人壟斷和確保公平交易法》針對濫用市場支配地位的規制體現在對私人壟斷和不公正交易方法行為的規制上，其中“不公正交易方法”主要包括共同拒絕交易、差別性價格、不當廉價銷售、限制轉售價格、濫用優勢地位行為以及公正交易委員會認定的其他不公正交易方法。但是，對大多數國家（地區）而言，反壟斷法的核心立法目標仍是“維護市場競爭”，這些國家（地區）雖不拒絕將“維護公平交易”作為反壟斷法的立法目標之一，但態度是審慎和保守的，在制度構建與實施中也儘量避免對“維護市場競爭”這一核心立法目標產生衝擊，因此“維護公平交易”的立法目標不宜獨立規定在反壟斷法的立法目的條款中，而更適宜被“社會公共利益”目標所吸收。