為什麼説“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”是錯誤的和有害的_風聞

最近，由於蘇州和服女事件，很多人在討論法律問題，尤其是法律的邊界問題，其中有兩句話經常作為他們的根據，一句是“法無禁止皆可為”，這是對社會大眾而言的，另一句是“法無授權不可為”，這是對公共權力而言的；這兩句話都是錯誤的，也是有害的。

一個例子以及對蘇州和服女事件的簡單評論

先講一個例子説明為什麼這兩句話是錯誤的和有害的，後面還會從邏輯上説明這兩句話為什麼是錯誤和有害的。

互聯網在中國大發展之前，中國法律就明文禁止非法集資和高利貸；互聯網發展普及之後，有人在互聯網上搞集資和高利貸；這時就有人對此表示反對，認為這是有害的，會給普通民眾造成很大損失；但一些利益相關人就出來説，法無禁止皆可為，因為中國當時的法律只禁止線下的非法集資和高利貸，制定這些法律時也不知道還會有在互聯網上搞集資和高利貸這種事，因此就沒有法律規定禁止網上的非法集資和高利貸。

但後來的事情，大家也都有看到：

互聯網集資和高利貸開始給普通民眾造成損失，因此又有人要求政府幹預，這時一些利益相關人就又出來説，法無授權不可為，因此金融監管部門就沒有及時干預；直到最後，問題越來越嚴重，普通民眾的損失越來越大，政府只能出來收拾爛攤子，但惡劣影響和後果已經造成，只能算作交了學費。

學到的經驗教訓是什麼？

就是這兩句話是錯誤的，如果完全按這兩句話行事，只要司法機關就可以了，還需要什麼行政機關呢？

法律總是滯後於社會發展的，那怎麼彌補這種滯後帶來的負面影響呢，海洋法系的國家是通過判例法和行政機關共同作用，但中國是成文法，只能主要通過行政機關的自由裁量權來彌補，如果完全按那兩句話行事，行政機關將會被完全束縛住手腳，無法行動。

捎帶評論一下蘇州和婦女事件。和服具有明顯和較強的意識形態含義，日本人平時也不穿和服，穿和服都是在彰顯日本文化的場合。如果穿和服在中國形成示範效應，將會對日本的意識形態在中國的滲透起什麼作用，對中國的意識形態造成什麼損害，有人能夠提前説清楚嗎？

既然那些人用源於西方法律思想的兩句話來反對政府的干預，那麼我也用源於西方法律思想的心證來説明政府的干預是合理的：即使那些認為穿和服不應被幹預的人，如果他是真正的中國人，還有一顆愛國之心，他難道會對由此而帶來的意識形態傷害沒有一點想法嗎？會沒有一點警覺嗎，他們反對政府幹預只是一種習慣性反應，就是純粹為了反對政府的行為而反對政府的行為；類似於美英的陪審員制度，如果我們在普通中國人中，不是隻在網上發言的人中，投票表決是否應該干預，難道有人認為反對干預的結果能夠通過嗎？

既然沒有人能夠説清楚可能的意識形態傷害，大多數中國人也認為應該干預，政府進行干預有什麼不合理嗎？有人會説沒有相關的法律規定，沒有規定就根據民意制定相關法律，但制定相關法律前該干預還是要干預。

下面進入本文的正題，我會從社會管理和社會公平兩方面用邏輯來説明這兩句話是錯誤和有害的。

社會管理

社會不是靜止的；社會是複雜的，特別是中國這樣的超大型社會更是極其複雜，社會上有各種各樣的人，每天發生各種各樣的事情，人與人之間會產生各種各樣的矛盾和問題；同時，社會還是在變化着的，隨着社會環境的變化，人的心理和行為也會隨之變化，也會產生各種各樣的新的事物，產生各種各樣新的矛盾。

對這樣複雜且變化着的社會，如何進行管理呢？

一種可能是一事一議，但這種辦法對幾個人的小組織可能還有效，對幾百人的組織就無法應付，對一個社會，尤其是規模較大的社會更是不可能。

既然一事一議不可行，那就需要把事情分類，一類是經常發生的事情，一類是不經常發生的事情，這又可以分為兩種，一是已經發生過，但頻率較低，二是新出現的新事物。

對兩類事情用兩種不同的方法進行管理，經常發生的事情用制度法律管理，對不經常發生的事情，用類似一事一議的辦法，但會有較寬泛的原則進行約束。

因此，成文的法律只能管到經常發生的事情，對不經常發生的事情以及新出現的事物，只能用一事一議的辦法，但要有寬泛的原則進行約束。

問題就出在如何制定寬泛的原則：有的人就提出“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”，但這會帶來什麼後果呢？如果按照“法無禁止皆可為”，那麼人性的惡會達到什麼程度，會造成什麼可怕的後果，事前根本説不清楚，但如果出現，就需要全社會承擔，這合理嗎？不是有害的嗎？如果按照“法無授權不可為”，政府明明已經看到壞的結果，並且預期會有更壞的結果，卻無法進行干預，這合理嗎？不是有害的嗎？

因此，“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”是錯誤的和有害的，對負責任的社會管理來説也是不可行的。這兩句話是極其極端的主張，一方面完全放任社會大眾的行為，一方面完全限制政府的作為，最終的結果只能是社會運行被人性的惡的爆發打斷，整個社會承受損失。

那麼反過來，完全限制社會大眾的行為，而完全放任政府的作為可以嗎？也不行，這樣的情形，一方面社會的活力被壓制，另一方面，社會的運行成本會極高，社會的公正也很難保證

因此，約束一事一議的寬泛原則必須是中庸的，不那麼極端的：一方面對社會大眾和政府都賦予一定的自由，另一方面也給雙方都施加一定的約束，至於如何確定大致的自由和約束，取決於當時當地的社會情況，這就是所謂的習慣法和公序良俗。

現實世界中沒有國家和社會實行過真正的“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”，對一事一議的事情都是用習慣法和公序良俗進行約束；至於有的國家向外推銷這兩句話，那是為了束縛別國的手腳，用來干預內政和和平演變的。

社會公平和公正

**“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”**還會對社會公平和公正造成極大的傷害，因此也是錯誤和有害的。

堅持這兩句話的人卻認為只有如此作為才能保證社會的公平和公正。為什麼會有這種錯誤認識呢？根源在於對社會結構、社會運行以及權力等有錯誤的、機械的而不是抓住本質的、辯證唯物的認識。

這兩句話背後所內涵的社會結構和社會運行是這樣的：整個社會包含社會大眾和政府，兩者是並列的、獨立的主體；社會大眾之間的交往由私法約束，如果社會大眾之間出現矛盾，需要政府裁判、處理，則政府需要遵循約束政府與社會大眾之間關係的公法，為了保證政府的公正性，必須約束政府的權力。

如果社會大眾之間是平等的，這種平等包括很多方面，比如財富、體力、美貌、知識、智商、社會關係等，同時政府在裁判、處理社會大眾之間的問題時也保持公正，那麼我們可以認為這個假想的社會的運行也將會是公平和公正的。

但現實世界是這樣的嗎？

任何社會內部都做不到社會大眾在各方面基本平等；社會的不平等，有些是由自然因素決定的，有些是受社會因素影響的，並且自然因素與社會因素又是相互作用並世代累積的。因此，社會就會分成不同的羣體和階層，在特定的社會關係下，有的羣體和階層是強勢的，有的羣體和階層是弱勢的，在另一種社會關係下，羣體和階層之間的強勢和弱勢又會發生變化。總之，社會總會存在羣體和階層的強弱之分。

政府是獨立於社會大眾的嗎？現實世界中還沒有這樣的政府。政府總是社會的羣體和階層的利益和力量結構在社會管理方面的反映，儘管這種反映不會是直接的和一一對應的，但總是在一定程度上的反映社會羣體和階層之間的利益和力量結構。因此政府總會是偏向一定的羣體和社會階層，絕大多數的政府偏向於強勢的羣體和階層，偏向於弱勢的羣體和階層的政府屬於極少數，當然，政府的偏向可以微調；能夠做到在強勢和弱勢的羣體和階層之間完全公平和公正的政府，還需要人類共同努力。

政府的傾向反映社會結構和關係，法律也是一樣的：法律也是社會的羣體和階層的利益和力量結構的反映，也是有偏向的。

現實世界中，政府的行為和政策的變化比法律的變化要快一些，法律為社會運行設置框架，政府在這個框架內微調。

如果現實世界的社會結構如上所述，那麼按照一些人所推崇的那兩條法律原則會導致什麼結果呢？

我們先看現實世界的多數情況：政府和法律偏向強勢階層

如果政府和法律都是偏向強勢羣體和階層的，那麼法律規定上將為強勢羣體和階層設置較少的禁止條款，方便它們的行動，也將為弱勢羣體和階層設置較多的禁止條款，限制它們的行動自由。

強勢階層本來就有較強的行動能力，偏向強勢階層的法律規定將會使它們的行動自由進一步放大；而“法無禁止皆可為”使強勢階層能夠憑藉較強的行動能力將本來已經較大的行動自由再一次放大，這將為它們的可能的胡作非為和囂張跋扈敞開大門，當然，他們也可能做好事，但對社會整體尤其是弱勢羣體來説，更擔心的是他們胡作非為。

而弱勢羣體本來行動能力就較弱，其行動自由又受到法律規定的進一步約束，“法無禁止皆可為”所賦予的自由對弱勢羣體來説很可能是虛的，無法利用的，他們在與強勢羣體較量競爭時就處於更弱的地位，會受到更大的侵害。

“法無授權不可為”將把政府本就可能很少的干預也給阻截了，弱勢羣體和階層受到的侵害將進一步加重，社會的公平和公正將會被完全打破，並且這樣的情況還會因為財富、勢力的傳承而固化並且加劇，成為一個惡性循環，直至革命推翻這一社會制度。

考慮政府和法律都是偏向強勢階層，但政府可以微調政策和行為偏向的情況。基本的分析邏輯與上面的情形類似，但由於政府可以微調，結果會好一點；但如果絕對堅持“法無授權不可為”，並且由於法律的變化慢於政策，那麼政府的微調也會被基本堵死。最終的結果也會是社會公平惡化的惡性循環，只是速度可能會慢一點。

我們再看現實世界中的極少數情況：政府和法律偏向弱勢階層。

儘管這是一種極少數的情形，只在極少數國家和社會的極短時間內出現過，但並不妨礙我們做一點邏輯推理。

由於政府和法律偏向弱勢階層，因而抑制了強勢階層的行動自由，加強了弱勢階層的行動自由，兩者在較量競爭中的強弱差距縮小，社會處於一種相對公平的狀態。

只要政府和法律沒有真正改變階層的力量對比，強勢階層的力量依舊比較強，那麼他們就不會滿意於現在的狀態，他們就會持續地衝撞政府和法律，社會就會處於動盪狀態，最終的結果就是政府的垮台和法律的改變，又會回到政府和法律偏向強勢階層的情況。

就是説，即使有政府和法律的加持，只要不發生根本性的變革改變社會的力量結構，使社會更平等化，那麼社會總會滑向政府和法律偏向強勢階層的情況。

而在政府和法律偏向強勢階層的情況下，如果堅持那兩條法律原則，正如上面所分析的，社會公平和公正就會急劇惡化，很快會發生社會變動。

那麼在現實世界中，我們觀察到很多社會的公平和公正發生急劇惡化的情況嗎？沒有，即使一些國家和社會的不平等在上升，但都是很緩慢的。為什麼呢？因為現實世界中沒有一個國家和社會在真正實行“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”這樣極端的主張，所有國家和社會採用的都是折中的，或者説中庸的原則和策略，那兩條原則只存在於法學的學術討論中，沒有那個正常的人想真正實行；想按那兩條原則來管理社會的人不是蠢，就是壞，或者兼而有之。

最後再説一點，“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為” 只是西方國家搞亂中國等非西方的發展中國家的一個藉口，“法無禁止皆可為”為和平演變打開缺口，“法無授權不可為”使得這些國家的公共權力束縛手腳，雙管齊下才能搞亂發展中國家，至少也為較容易地干預內政找到抓手和機會；中國應該做的是，實事求是的判斷現實情況，用合理、適當的措施解決問題，而不是被西方國家強加的政治正確捆住手腳，無所適從。

要求“法無禁止皆可為”和“法無授權不可為”的人，不是別有用心，就是愚蠢；真如此還要行政機關幹什麼？只要司法機關存在就夠了，或許這就是一些法律人的一己私利吧。