解讀《中華人民共和國行政處罰法》一：核心法律概念“社會危害程度”使用錯誤_風聞

       社會危害程度和社會危害性       

       第五條 行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規定必須公佈；未經公佈的，不得作為行政處罰的依據。             

       本條規定了行政處罰裁量的依據和原則，因此，這個條款出現問題時，整個裁量體系必是紊亂的，必然會導致法律理解偏差，自由裁量流於隨意、偏離立法宗旨。那麼本條有沒有問題呢？我們先來看看最核心的法律概念“社會危害程度”。本法沒有對“社會危害程度”這個核心概念作出定義，單從“社會危害程度”字義理解，應當是對社會危害後果作出的客觀評價，而不是對社會危害性的評價。      

      那麼能否將“社會危害程度”理解為是對“社會危害性”的客觀評價呢？這涉及“社會危害程度”是對“事實（社會危害後果）”的評價還是對“可能（社會危害性）”的評價，或者即是對“事實（社會危害後果）”的評價又是對“可能（社會危害性）”的統一評價—基於事實和可能的關係作出統一評價是不可能的，因為可能和事實不是必然的因果關係。“社會危害程度”這個法律概念本身的含義是不確定的，存在爭議和歧義，作為裁量的依據不就存在嚴重的問題了嗎？      

       我們先來理清社會危害性、社會危害程度和危害後果。社會危害性是指一個行為對法律保護的社會關係（對象）造成損害的可能性；當這種可能性轉化為現實的損害，便產生社會危害後果；對危害後果進行評估和鑑定，可以得出社會危害程度。社會危害性是因，危害後果是果，社會危害程度是對危害後果這一個事實的評價。     

       從因果關係來看，有因未必有果，但有果必然有因，因實現果，還需其他條件。因此社會危害性不一定會產生社會危害後果，故社會危害性它不必然能通過社會危害後果加以評價。也就是説，社會危害性的確認，不能經由對社會危害後果的評價得以實現。       

       可見“社會危害性”和“社會危害程度”是兩個完全不同的概念。在沒有立法解釋以前，這也是唯一合理的解釋。依據第五條，行政處罰裁量依據是社會危害後果，而不是社會危害性。更進一步推斷，行政處罰的對象是行為的社會危害後果，而不是行為的社會危害性。那麼，這種解釋是符合法的旨意的嗎？      

       所以，我們首先必須確定行政處罰的對象是行為的社會危害後果還是行為的社會危害性。例如汽車闖紅燈作出行政處罰，很多人都理解為是對闖紅燈這件事作出行政處罰，一般的人作出這樣的理解是可以原諒的，但作為立法者和適法者，這樣理解也就缺乏正確的法律意識了。闖紅燈會產生兩種社會後果：一是導致交通事故，損害了他人的財產和人身健康；二是沒有任何危害後果。行政處罰是因為存在第一種情形嗎？當然不是。法律之所以規定這種行為應當給予行政處罰，是因為這個行為存在“社會危害性”，行政處罰的對象是“闖紅燈這個行為的社會危害性”，在所不問社會危害後果是否發生。至此，我們可以確認，行政處罰的對象是行為的“社會危害性”，即危害社會的潛在可能性，或者説對法律保護的交通秩序和財產、人身健康的損害的可能性，而不是“社會危害後果”。這種理解與“ 第一條 為了規範行政處罰的設定和實施，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法”的立法旨意相一致。     

       既然行政執法管控的是因：社會危害性，而不是果：社會危害後果；行政處罰的依據只能是社會危害性，而不是社會危害後果----社會危害程度。如果以社會危害後果為處罰依據，那麼法律規定必須給予行政處罰的絕大多數違法行為，都可以逃脱法律制裁。畢竟，絕大多數的社會危害性是不能轉化為現實的危害後果的。社會也會因為放棄對社會危害性的管控，社會危害性行為將無限發生，而放任這種社會危害性實現，社會就會處於極度不穩定狀態，甚至失控。       

       有人認為，社會危害性無法客觀評價，只有通過社會危害程度才能予以確認，這種認識是完全錯誤的。在大多數情況下，社會危害性比社會危害程度更容易確認，只不過，標準不一樣罷了。如一種飲料某個添加劑超標，因大多數人不會長期大量連續食用該飲料，一般不會對人身健康造成明顯的損害，無法作出健康評估，所以我們不能通過食用者的身體受到損害的程度作為依據，作出行政處罰；（需要説明的是，也有一些特例，如“毒奶粉”大頭嬰事件，就是因為嬰兒連續食用單一品牌的毒奶粉導致。可見，危害性導致肉眼可見的危害後果是需要一定的條件的。行政管理的目的是預防這種社會危害性的產生，而不是管控社會危害性變現成社會危害後果）。對人身健康的損害程度評估，也不能反應添加劑超標情況，受損害程度與個體的許多因素有關。該飲料的社會危害性卻與超標程度正相關，我們可以超標程度為依據確定社會危害性，作出行政處罰；在這裏，超標程度決定了社會危害性的大少，因超標程度可以經由檢驗結果予以表達，客觀而合理、科學。當然，不是所有的社會危害性都可以通過量化指標來確認，但不會比通過危害後果來確認更難。      

       至此，第五條使用“社會危害程度”存在的問題是非常清楚的，以此作為裁量的依據，缺乏科學和嚴謹，應當將“社會危害程度”改為“社會危害性”，才沒有歧義。況且，社會危害性和社會危害後果的評價體系是完全不同的，評價的結論不會一致，以社會危害後果的評價代替社會危害性的評價，就會導致行政處罰嚴重偏離行政處罰的旨意。      

       為了大家的理解，我們可以舉例加以説明。       

        例一  、 經檢驗，某企業的冷凍食品大腸桿菌超標，應當給予行政處罰。大腸桿菌感染，會使人的腸胃健康受到損害，所以就有了冷凍食品大腸桿菌限量。冷凍食品大腸桿菌超標，食用者的身體健康就有可能受到損害，即存在社會危害性。為了保護人民的生命財產安全，法律就會讓生產銷售者承擔相應的行政法律責任。但現實中，冷凍食品大腸桿菌超標，未必會導致食用者身體受到損害，要產生危害後果，還需要其他條件，如當事人的身體狀況、是否直接食用、冷凍食品再加工方式等。絕大多數情況下，使用者的健康是不會受到損害的；所以，我們無法通過使用者的健康受到損害程度作為處罰依據。但大腸桿菌超標的程度，卻與食用者腸胃健康受到損害的可能性正相關，尤其在直接食用或者加工不當的情況下，超標越多，感染的可能性越大，即社會危害性越大；所以我們可以依據超標程度即社會危害性大少作出行政處罰。      

       例二    闖紅燈違章，作出行政處罰。不是因為闖紅燈導致了交通事故的發生（危害後果），而是闖紅燈破壞了交通管理秩序，可能導致交通事故發生，具有社會危害性，因而應當給予處罰