申素平、吳楠 | 破解“雙減”執法亂象的關鍵：堅持合法性與最佳性的互動循環_風聞

內容摘要

法治化是校外培訓監管行政執法的應有之義，行政處罰作為典型的侵益性執法行為，能夠集中反映、評價“雙減”過程中執法法治化的程度。通過選取行政處罰作為透視“雙減”執法的窗口 , 採用合法性與最佳性的二維視角，可以發現校外培訓行政處罰存在規範性欠缺、執法效能不高的雙重困境。為此，應當在合法性考量和最佳性考量互動循環的基礎上，以“依據—行為—程序”為邏輯，完善校外培訓行政處罰規範體系，嚴格校外培訓處罰裁量基準，深化行政處罰體制機制改革，探索教育行政處罰的法治化路徑。

破解“雙減”執法亂象的關鍵：堅持合法性與最佳性的互動循環

申素平｜中國人民大學教育學院副院長、教授

吳楠｜中國人民大學教育學院博士研究生

 本文將刊載於《探索與爭鳴》2022年第9期

具體內容已正刊為準

原題《“雙減”背景下校外培訓監管行政處罰法治化研究》

非經註明，文中圖片來源於網絡

2022 年 1 月，教育部、中央編辦、司法部聯合發佈《關於加強教育行政執法 深入推進校外培訓綜合治理的意見》（以下簡稱《執法意見》），明確要求加強校外培訓監管行政執法工作，全面構建校外培訓執法體系，提高校外培訓監管行政執法質量和效能，依法嚴格查處校外培訓違法違規行為。這是確保“雙減”工作紮實有效的重要方式，也是加強教育行政執法工作的重要內容，更是推進教育治理體系和治理能力現代化的重要保障。

在“雙減”執法過程中，行政處罰發揮着重要作用，校外培訓行政處罰能夠集中反映、評價“雙減”過程中執法法治化的程度。作為執法行為中最典型的侵益性行政行為，行政處罰一旦作出，會對培訓機構、相關從業人員、學生和家長等羣體的權益產生重大影響，一旦處理不好，極易引發羣體性社會事件。如 2021 年 7 月，豐台區雲崗百特英語培訓班被豐台區教委責令關停後，很多家長就退費轉校問題與該培訓機構產生糾紛，引發輿論廣泛關注。

執法體系現代化是國家治理體系現代化的重要組成部分，而國家治理體系和治理能力現代化本質上是法治化。加強校外培訓監管行政執法，深入推進校外培訓綜合治理改革，必須依靠法治思維和法治方式 , 發揮法治對校外培訓執法的引領、推動和保障功能。法治政府建設藴含兩條主線 ：其一是以約束公權力、保障私權利為核心的合法性考量 ；其二是以提高政府效能為核心的最佳性考量。校外培訓執法也應當堅持合法性與最佳性的二元統一，既關注校外培訓執法的合法性，注重相對人及相關利益人的權益保護，也應當關心校外培訓治理的效果，處理好合法行政與最佳治理之間的關係。

當前學界對校外培訓機構的研究主要從機構監管的角度切入，從法治角度進行的研究較少。基於此，本文選取行政處罰作為透視“雙減”執法的窗口，採用合法性與最佳性的二維視角，對校外培訓監管行政處罰的實踐進行回顧分析，梳理其問題並提出建議，以期在法治化軌道上更好推進“雙減”工作。

校外培訓監管行政處罰的合法性審視

合法性是法治評價的重要標準，合法性考量要求公權力的行使必須服從於“限制公權力，保障私權利”這一目的。這意味着行政部門在對校外培訓機構作出行政處罰時，必須滿足處罰法定、權責統一、正當程序等行政法的基本原則。我國教育行政管理在很長一段時間內，都處於不需要行政處罰的狀態。在辦學體制比較單一、多種形式辦學還不充分的時期，教育行政部門依託內部行政管理手段就能達成管理目標。

但隨着民辦教育的發展，傳統的行政管理手段已經無法有效規制民辦學校和培訓機構的違法違規行為，行政處罰的必要性逐漸凸顯。如 1987 年原國家教委頒佈的《關於社會力量辦學的若干暫行規定》曾從辦學資格、審批設立等方面對社會力量辦學行為提出要求，並規定“如有違規行為，由當地教育行政部門責令其改正，直至停辦”。這裏的“停辦”，實際上已具有行政處罰的內涵。但彼時我國的行政處罰制度還未正式確立，缺少對行政處罰基本原則的統一法律規定，當時的處罰實踐存在隨意性問題。

1996 年《行政處罰法》的頒佈為教育領域行政處罰的設定和實施提供了基本依據，其規定行政處罰可以由法律、行政法規、地方性法規、規章在各自權限內設定。為配合《行政處罰法》的貫徹實施，保障和監督教育行政部門有效實施教育行政管理，原國家教委於 1998 年發佈了《教育行政處罰暫行實施辦法》，從部門規章層面對教育行政部門的行政處罰行為進行了規範，明確了教育行政處罰的基本原則，並對教育行政處罰的種類、主要違法情形、處罰適用條件和程序等加以統一。至此，教育行政處罰受到初步規範。但隨着我國校外培訓機構的快速發展，教育的範疇進一步超出學校的邊界而進入到市場的領域，教育行政處罰的必要性和重要性愈加凸顯。特別是在校外培訓進入強監管時期後，國家發佈了一系列規範性文件對校外培訓提出新的監管要求，甚至設定了校外培訓應受行政處罰的各種情形，校外培訓監管行政處罰面臨新的挑戰——不僅需要落實對違法違規培訓行為嚴懲重罰的執法責任，更需要在法治軌道上處罰，保護公民合法權益。隨之，校外培訓監管行政處罰的法律依據、權力來源、處罰程序等合法性問題逐漸浮現。

第一，處罰依據不夠充分。法無明文規定不為違法 , 法無明文規定不受處罰。處罰法定原則是行政處罰最重要的原則，是行政法的合法性原則在行政處罰領域的集中體現，其中處罰依據法定是處罰法定最核心的思想。當前校外培訓監管主要以政策規制為主，立法尚顯薄弱。國家自 2018 年以來對於校外培訓監管提出一系列新要求，如 2018 年國務院頒佈《關於規範校外培訓機構發展的意見》，教育部等四部門聯合印發《關於切實減輕中小學生課外負擔開展校外培訓機構專項治理行動的通知》。在 2021 年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發佈《關於進一步減輕義務教育階段學生作業負擔和校外培訓負擔的意見》後，相關部門制定了 30 多個“雙減”配套文件，建立起“1+N”政策體系，要求對不符合資質、管理混亂、藉機斂財、虛假宣傳、與學校勾連牟利等違法違規培訓行為依法依規嚴懲重罰。但這些政策大部分屬於規範性文件，依據《行政處罰法》第 16 條的規定，除法律、法規、規章外，其他規範性文件不得設定行政處罰。

目前我國校外培訓監管合法性依據主要散見於《教育法》《民辦教育促進法》《未成年人保護法》等法律法規中，但其中直接涉及校外培訓機構監管的條文為數不多，在執法過程中一般參照民辦學校的規範進行。而且即使法律法規直接對校外培訓機構某些行為設置了禁止性條款，也普遍缺乏責任條款，並未賦予行政機關對相應違法行為的處罰權，對於校外培訓的處罰缺乏明確與可操作的立法依據。例如，《未成年人保護法》第 33 條第 3 款明確校外培訓機構不得對學齡前未成年人進行小學課程教育，但並未規定校外培訓機構違法開課應當承擔何種法律責任。

此外，作為規範教育行政處罰重要依據的《教育行政處罰暫行實施條例》，自 1998 年頒佈以來，二十多年未曾進行修改，存在質量不高、覆蓋不全、銜接不暢、配套不全等問題。《行政處罰法》《教育法》《民辦教育促進法》等法律法規的修訂對教育領域的處罰種類、違法情形、程序規範等方面都提出了很多新要求，《教育行政處罰暫行實施條例》在實體與程序方面存在諸多需要修訂的內容。因此，當前教育領域行政處罰依據相對欠缺，難以適應校外培訓監管實踐的新形勢，教育行政處罰相關法律法規規章在違法情形種類設定、種類數量、違法行為界定、處罰對象分類等方面均有不足，無法為校外培訓監管提供全面的處罰依據。

第二，部分制裁行為性質模糊。界定行政行為的屬性通常是判斷該行政行為合法與否的前提，涉及到行政相對人應受到何種程度的程序性保護。行政處罰有着嚴格的處罰規範程序，在行政實務中，有的行政機關為了規避行政處罰相關制度的適用，會將實質上的行政處罰作為名義上的行政監管措施，執法實踐中存在大量“換湯不換藥”“異曲同工”的行政管理手段，以監管措施之名逸脱《行政處罰法》的約束。在校外培訓監管實踐中，也存在有性質模糊的行政行為。如有的地方教育行政部門對存在問題的培訓機構在主流媒體上進行“通報”，亦有部分地方公佈校外培訓機構“黑名單”，呼籲家長抵制“黑名單”中的問題機構。這裏的“通報”“黑名單”，與《行政處罰法》作為聲譽罰種類的“通報批評”，有何法律含義上的區別，是否應當納入行政處罰的規制範圍？再如，對未取得辦學許可證擅自舉辦的培訓機構的“關停取締”，對不合規培訓材料的“清理銷燬”，其性質該如何認定，是否屬於行政處罰的法定處罰種類？對這些行為性質的判斷尚不清晰，這不僅影響校外培訓監管行政處罰行為的依法規範行使，還會對相對集中行政處罰改革背景下的部門間權力移轉、職責配置等問題產生不利影響。

第三，處罰程序規範性不強。“在價值層面上，行政程序不僅僅是實現行政實體或結果的技術性工具，它還有着獨立於實體而存在的內在價值。”規範的程序既有利於實現行政處罰結果的公正，也能讓行政相對人在處罰過程中感受到國家對基本權利的尊重與保障，從而加強對處罰結果公正性的確信，進而自覺履行處罰決定義務。而在媒體披露的一些執法案例中，存在處罰程序不規範的問題，如 2021 年８月５日，某地一名教師在補課過程中被執法人員以踹門、掐脖方式查處，引起較大爭議。這暴露出在校外培訓監管行政處罰實踐中，部分執法人員濫用權力，採用明顯不合理手段過度執法、粗暴執法，侵害相對人合法權益，法治意識不強。

第四，處罰裁量存在濫用空間。教育行政處罰領域存在着廣泛的裁量權，教育行政處罰實施機關在職權範圍內有權對當事人的違法行為，選擇是否給予行政處罰、給予何種處罰，以及處罰幅度。一方面，賦予行政機關較大程度的自主裁量空間，有利於彌補校外培訓相關立法的欠缺，為行政機關認定校外培訓機構是否存在違法違規行為、採用何種法定範圍內的處罰提供必要裁量幅度，保障行政主體能夠有效行使處罰職能，提高行政效率。另一方面，部分教育法律責任條款規定模糊，為行政處罰裁量權的異化和濫用提供了可能。如《執法意見》要求“建立完善嚴重違法懲罰性賠償和鉅額罰款制度、終身禁入機制，讓嚴重違法者付出應有代價。”但對於何種行為構成“嚴重違法”, 該文件本身並未言明，雖然教育部回應“嚴重違法行為原則上指全國性、跨區域，有重大影響、巨大危害的案件，”但行政部門在具體認定中仍需要具體的、可操作的約束性規則。而“鉅額罰款”的額度，根據《民辦教育促進法》“對舉辦者處以違法所得一倍以上五倍以下罰款”的規定，要根據其違法所得來具體確定，但違法所得的認定和處置，也一直是行政處罰上具有爭議性的議題。這些不確定的法律概念為處罰裁量權的濫用埋下了隱患，亟需行政機關依據法律授權，結合立法意圖與執法經驗，綜合考量事實情節，細化行政裁量範圍。

校外培訓監管行政處罰的最佳性考量

最佳性考量以提高行政效能為核心，保障和提升行政效能是行政法的重要價值，行政效能原則是法治評價的重要維度。效能原則要求配置權力時以尊重權力屬性和運作規律為根本標準，並且要為權力切實有效運行提供機制保障。由於歷史與現實的原因，我國教育行政部門運用行政處罰手段管理教育的意識不強、經驗不足、能力不夠，導致“教育執法薄弱，執法力量有限，作出的行政處罰數量少、力度小”。

面對規模和數量均呈現井噴式發展的校外培訓機構，一方面，很多地方的教育行政部門沒有專門執法隊伍，各內設機構分散享有執法權，普遍存在執法人員不足、專業化不強的問題，對行政手段管理仍存在路徑依賴 ；另一方面，相對於處罰權運用較多的市場監管等部門，教育行政部門在取證、處理與執行等方面的執法能力還很薄弱，欠缺成熟的工作機制與保障條件，尤其在執法涉及財產問題時往往會遇到重重阻力，存在“不能執法、不願執法、不會執法”的困境。執法效能的提升已成為教育行政處罰的重要議題，我國教育領域先後頒發《關於開展教育行政執法體制改革試點工作的通知》《依法治教實施綱要（2016—2020 年）》《關於加強教育行政執法工作的意見》《關於加強教育行政執法 深入推進校外培訓綜合治理的意見》等文件，不斷深化

以執法效能提升為主要內容的教育行政執法體制改革。

為了落實“雙減”政策，教育部及很多省市的教育行政部門在教育系統內部成立了校外培訓監管機構，指導校外培訓綜合執法。處罰權在教育系統內部、教育行政部門與其他綜合執法部門之間發生橫向移轉，並且出現縱向下沉基層的趨勢。在處罰權重新配置的過程中，校外培訓監管行政處罰也出現了橫向部門協同不暢、縱向基層執法力量薄弱的問題。

（一） 橫向 ：部門執法協同不暢

自“雙減”工作開展以來，各地普遍建立了在各級黨委和政府的統一領導下，由教育行政部門統籌協調的專門機制，各相關部門聯合對校外培訓違法違規行為進行查處。在跨部門間的執法統籌過程中，主要存在聯合執法分別處罰、相對集中行政處罰兩種協作模式。一是聯合執法分別處罰模式。聯合執法處罰模式是教育行政部門在執法中牽頭，會同其他部門聯合執法，按照各自的職權範圍對違法行為分別進行處罰，通過跨部門聯合執法機制加強執法力量。例如，深圳市教育行政部門曾聯合市場監管、城管和綜合執法、衞健、公安、消防救援等部門開展聯合執法，各部門分別對培訓機構的違法違規行為進行依法查處，作出責令限期整改、責令停止辦學等行政行為。

但這種模式存在一些弊端 ：第一，聯合執法機制統籌協調成本較高，且一般只在開展專項治理時才會啓動，難以常態化。第二，雖然聯合執法能夠同時調動多個相關部門，但各部門仍然依據職權獨立作出處罰，並未打破我國傳統行政管理體制“條塊分割”的基本格局，與此相關的“部門主義”可能導致“搭便車”問題的產生。

第三，也是最重要的，聯合執法分別處罰的模式沒有實質改變教育行政部門執法能力不強、教育法適用性不強的癥結。二是相對集中處罰權模式。相對集中行政處罰權模式剝離教育行政部門的處罰權及相應檢查權、強制權，轉由行政執法能力相對充足的執法部門行使。這一方面可以解決教育行政部門執法資源有限、執法能力不足的問題，另一方面又能控制行政執法資源總量，避免執法機構膨脹、執法人員增多。實踐中，上海市、北京市分別於 2019 年、2020 年出台了針對教育領域相對集中處罰權的改革文件，將原本由教育行政部門行使的行政處罰權及與之密切相關的執法權力（如檢查權、強制權）劃轉到市場監管部門集中行使。教育行政處罰體制呈現由部門聯合執法各自處罰向處罰權跨部門相對集中的發展趨勢，這對於“雙減”校外培訓行政處罰主體的權責劃分、處罰過程中的部門協作等都提出了新的要求。但是，如前文所述，在校外培訓監管實踐中，存在着大量性質模糊的取締、通報等行政行為，教育與市場監管部門之間往往會就這些行為應由誰具體執行產生爭議。並且，由於教育行政管理具有專業性強的特點，在認定教學內容是否超綱超前等方面，市場監管部門往往難以作出判斷，需要教育行政部門予以協助。但我國行政協助制度仍不完善，實踐中一般由黨委編辦協調，部門聯合制定執法協作方案，但這些文件規範層級較低，行政部門並不因此承擔協助其他部門的法定義務。因此，如何妥善處理相對集中行政處罰改革過程中部門協同性不足的問題，是“雙減”校外培訓行政處罰效能提升需要認真思考的問題。

（二）縱向 ：基層處罰力量薄弱

長期以來，本應作為基層執法重心的鄉鎮街道執法力量卻最薄弱。為了化解這一“看得見的管不了，管得了的看不見”的執法異化現象，2021 年修訂的《行政處罰法》允許有條件的鄉鎮街道在省、自治區、直轄市的決定下承接縣級行政主管部門的處罰權。教育行政處罰權也出現由區縣級主管部門向鄉鎮街道下放的趨勢。

在校外培訓領域，一方面，校外培訓機構的市場需求大、機構體量大，這導致校外培訓機構的管理涉及省、市、區、鄉鎮、街道等各級行政部門權責的劃分 ；另一方面，賦予鄉鎮街道一定的處罰權，實現執法重心下沉，尤其對於查處以“家政服務”“一對一”私教等小規模形態存在、隱蔽性較強的隱形變異校外培訓形式具有重要意義。為此，2021 年教育部辦公廳印發《關於堅決查處變相違規開展學科類校外培訓問題的通知》（教監管廳函〔2021〕8 號），明確提出“要將學科類培訓隱形變異問題查處工作納入省、市、縣和鄉鎮（街道）網格化綜合治理體系，充分發揮社區綜合治理功能”。但實踐中，執法權和執法力量的配置與執法實踐需求尚未對接，基層執法力量仍較為薄弱 ；且基層鄉鎮街道主要是協助行政部門開展前期證據收集等事務性工作，一般不能直接作出教育行政處罰，法律賦予基層的處罰權力未能得到實質落實。

校外培訓監管行政處罰的法治化路徑

構建校外培訓監管行政處罰的法治化路徑，應當堅持合法性考量和最佳性考量的互動與循環，以“依據—行為—程序”為邏輯，完善教育行政處罰法律制度。

（一）堅持處罰法定，完善校外培訓行政處罰規範體系

一方面，應當儘快通過制定或修改相關的教育立法，為校外培訓違法違規情形的認定提供合法依據。另一方面，應該確保教育行政處罰規範體系滿足效益最大化的要求，克服“碎片化”、可操作性不強的問題。具體而言，一是應當儘快制定統一的校外培訓實體規範，為校外培訓監管行政處罰提供合法性依據。在此需要注意的是，不僅要規定校外培訓機構應受行政處罰的行為種類，還應當明確、細化相應的法律責任條款，增強校外培訓監管行政處罰的可操作性。二是依據《行政處罰法》等法律的新要求加快修訂《教育行政處罰暫行實施辦法》，夯實教育行政處罰的制度基礎，提高執法規範化水平。在這一過程中，尤其需要協調好教育領域行政處罰規範與《行政處罰法》的關係，在處罰種類法定的基礎上，結合執法效能的最佳性考量，規範地判定有爭議的行政行為是否應納入行政處罰範圍。

（二）堅持公正程序，嚴格校外培訓處罰裁量基準

堅持以公正的程序實現公正的處罰結果，這需要行政機關制定和完善行政執法程序規範，在執法過程中充分履行告知義務，保障當事人的陳述申辯權。更重要的是，要建立健全處罰裁量基準制度，規範行政裁量權。處罰裁量基準制度的完善不僅對於促進同一事項相同情形同標準處罰、保障公平正義具有重要意義，而且能夠通過分格適用的手段消除行政處罰中的模糊條款，提高行政機關執法效率。據學者統計，近年來我國各級各地教育行政機關為控制行政裁量權，制定的教育行政處罰裁量基準數量達九十餘個。但實踐中各地對於裁量基準制度的性質看法不一，制定技術與程序也亟待規範。為此，要將處罰裁量基準制度進一步納入法治化軌道 ：一是要將裁量基準的設定作為各地行政部門“法定的努力義務”, 要求行政機關必須就不制定裁量基準説明理由。二是要細化、量化、更新行政處罰裁量權基準，保證處罰裁量權既在法律、法規、規章的授權範圍之內，也促進實現“雙減”政策目標的實現。三是教育行政處罰裁量基準應當依法公開，為當事人預測相應處罰結果提供可能 , 降低當事人對處罰執行的牴觸情緒 , 提高行政執法效能。

（三）堅持權責統一，深化教育行政處罰體制機制改革

縱深推進綜合行政執法體制改革、積極穩妥賦權鄉鎮街道實施行政處罰，是持續改革行政處罰體制機制的重要內容。

其一，橫向應處理好承接教育處罰權的部門與教育行政部門之間的關係。對校外培訓機構的處罰是一項涉及教育、民政、市場監管、消防及省市區鎮（街道）相關主體，涉及前期執法檢查、後期行政強制等多層次多部門的系統性、綜合性工作。相較於聯合執法模式下各部門分別處罰的模式，相對集中行政處罰權模式能夠實質上增強教育行政執法能力，更有利於構建常態化教育行政執法體制，從而推進“雙減”長效深入，避免“一陣風”的運動式執法。為此，要深化綜合行政執法改革，明權定責、防止推諉，並且要進一步明確處罰流程，完善行政協助制度，建立健全行政權責清單、案件線索移送、案情通報、信息共享等工作機制。

其二，縱向應明確各級權責和處罰層級。規範層面，應當及時修改配套的地方組織法，落實鄉鎮、街道處罰主體資格，針對“委託”“派駐”“授權”等不同法律關係分別設計相應的監督保障機制。效能方面，應當提煉總結地方教育改革實踐經驗，進一步優化處罰權制度設計，增強處罰權承接主體的執法能力，為處罰權的有效運行提供必要的體制保障，保證權隨事轉、編隨事轉、錢隨事轉，確保放得下、接得住、管得好、有監督。