美國投資審查｜美總統令增加國家安全考量新規對外國投資審查的影響_風聞

走出去智庫觀察

9月15日，美國總統拜登發佈了第14083號行政命令，要求美國外國投資委員會 (CFIUS) 審查外國投資以確定每項交易對美國國家安全的影響。其中，半導體、人工智能、量子計算等成為重點審查領域。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、艾金•崗波律師事務所合夥人Christian Davis指出，該行政命令強調了關於國家安全的新風險因素：供應鏈韌性與安全、美國科技領導力、累積型行業投資趨勢、加強惡意網絡攻擊應對能力、敏感個人數據以及第三方關係等方面，為各方提供了有用的分析思路，有助於各方評估自願申報CFIUS審查的利弊。

第14083號行政令對CFIUS的投資審查有哪些影響？今天，走出去智庫(CGGT)刊發Christian Davis的文章，供關注美國投資審查的讀者參閲。****

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、********第14083號行政命令（Executive Order，EO）為CFIUS考慮美國國家安全風險因素提供了最新指導，其目的是應對目前美國技術領先地位、供應鏈韌性、網絡安全和公民敏感個人數據所面臨的新變化與新威脅。

2、雖然該行政命令沒有修改CFIUS現有的法律管轄權與監管程序，也沒有顯著改變CFIUS近年評估國家安全風險的方式，但該行政命令為理解在當下政治環境下CFIUS如何認定國家安全問題提供了思路。該命令有助於各方評估在與國家安全風險無明顯關聯的交易中是否需要進行自願申報的必要性。

3、值得注意的是，該行政命令強調，如果來自盟國和夥伴國的外國投資者與來自“外國對手”或“特別關注國家”的其他外國方存在“第三方關係”（例如，存在商業、供應鏈或非經濟等關係），則來自盟國和夥伴國的外國投資者涉及的交易也可能會存在威脅國家安全的風險。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

當地時間2022年9月15日，美國拜登總統發佈了第14083號行政命令，旨在“確保CFIUS會全面考慮不斷變化的國家安全風險”****，並明確列出CFIUS未來審查外資投資時需要考慮的國家安全因素。這是自2008年以來美國政府首次發佈與外國直接投資有關的國家安全官方指導。

該行政命令的主要目的之一是指導CFIUS標準化分析所涉交易可能帶來的國家安全風險。同時，該命令也着重指出CFIUS在評估外國投資者所構成之威脅時，應考慮各種新出現的、不斷變化的威脅，並表明美國商業存在一定脆弱性，若是國家安全威脅者利用這些脆弱性，將會對美國國家安全產生潛在影響。

有關國家安全的新風險因素

供應鏈韌性與安全

該行政命令對供應鏈韌性的強調和關注是基於如下前提和概念：外國投資可以通過轉移某些製造能力、服務、關鍵礦產資源或技術的所有權、權利或控制權給具有損害美國國家安全意圖的外國投資者的方式，使供應鏈更容易中斷。為應對這種風險，該行政命令要求CFIUS加強審查交易對下列領域的供應鏈韌性和安全性的影響：

·微電子

·人工智能

·生物技術和生物製造

·量子計算

·先進的清潔能源（如電池存儲和氫氣）

·氣候適應技術

·關鍵材料（如鋰和稀土元素）

·農業產業基地的基礎要素

涉及上述某一領域的特定交易是否對美國國家安全構成威脅，將取決於以下因素：（i）外國人士在相關供應鏈中的參與程度；（ii）美國在相關製造能力、服務、關鍵礦產資源或其他交易所涉技術方面的能力；（iii）整個供應鏈的替代供應商（包括位於盟國和夥伴國的供應商）的多樣化程度；（iv）作為所涉交易一方的美國企業是否直接或間接為美國政府、能源部門工業基地或國防工業基地供貨；及(v) 外國投資者在特定供應鏈中的所有權和控制權的集中程度。

美國科技領導力

該行政命令要求CFIUS考慮該交易對美國科技領先地位的影響，尤其要考慮該交易是否會影響美國在以下這些領域的製造能力、服務、關鍵礦產資源或技術：

·微電子

·人工智能

·生物技術和生物製造

·量子計算

·先進的清潔能源

·氣候適應技術

該行政命令要求CFIUS全面考慮交易是否會刺激某項特定技術的“未來發展和應用”，這裏的“應用”不僅僅侷限於該產品當前商業用途，還包括該產品是否有任何潛在的軍事用途。該行政命令還要求白宮科技政策辦公室（White House Office of Science and Technology Policy）定期更新上述領域清單，適時增加被認為是對美國技術領先地位具有“根本性（fundamental）”意義的技術領域。

累積型行業投資趨勢

該行政命令要求CFIUS考慮該交易是否是單一行業的一系列收購或投資的一部分。隨着時間的推移，遞增式收購有可能導致該行業或技術在美國國內發展減緩或美國對其控制權逐漸喪失，而這種威脅可能無法從對單一具體交易的審查中看出。該行政命令明確將促進關鍵行業的技術轉讓認定為該類累積型交易帶來的一大有害影響。為了幫助其判斷這一潛在的風險因素，CFIUS可以要求國際貿易管理局（International Trade Administration）提供對目標美國企業所處行業的分析，以及外國人士（或法人）在該領域累積的控制權或其最近的交易規律。

加強惡意網絡攻擊應對能力

此外，該行政命令要求CFIUS審查交易是否會導致惡意網絡攻擊，包括該交易是否會（i）破壞存放在存放敏感數據的存儲器、數據庫或系統中的數據的保護或完整性；（ii）干擾美國選舉、關鍵基礎設施或國防工業基地；或（iii）破壞關鍵能源基礎設施，如智能電網。在具體交易的實踐中，相關納入審查範圍的事實包括外國投資者的網絡安全能力和目標美國企業的網絡安全實踐。

敏感個人數據

最後，基於最近CFIUS對涉及獲取美國公民敏感個人數據的交易的關注，該行政命令要求CFIUS考慮該交易是否允許外國投資者接觸敏感數據，尤其是健康和生物數據。如果一項交易的目標美國企業（i）能夠接觸到美國人的敏感數據，包括美國人的健康、數字身份或其他生物數據，或任何可被識別或去匿名化的數據，這些數據可能被用以“區分或追蹤個人身份”或（ii）能夠獲得關於“美國細分人羣”的數據，且這些數據可被用於“針對個人或羣體”，那麼該交易將被認定為在敏感的個人數據方面存在“較高風險”（heightened risks）。該行政命令還強調，技術的進步與大量可獲取的數據集已經能對以往無法識別的數據完成“重新識別”或 “去匿名化”，這也預示着分類或匿名的數據集將不再豁免於CFIUS的審查。

第三方關係

在評估外國投資者在交易中帶來的威脅時，該行政命令要求作為CFIUS對外國投資者標準化威脅分析的一部分，CFIUS應考慮外國投資者與其他外國人和外國政府的 “第三方關係”。因此，即使某些交易的外國投資者來自盟國和夥伴國，也可能因為該外國投資者與來自“外國對手”或“特別關注國家”的其他外國方存在某些商業（如客户和供應商）、投資（如少數投資者）和非經濟關係（如家庭和政治關係），而被認定為具有較高的威脅，儘管這些關係在投資者的所有權和控制結構上可能並不明顯。

總結

該行政命令在很大程度上回顧了CFIUS評估交易的國家安全因素的現行做法，更強調了幾個特別值得注意的CFIUS審查要點，包括：（1）外國投資者與“外國對手”或“特別關注國家”的“第三方關係”；（2）交易是否會讓外國投資者獲得大量（甚至是匿名的）敏感數據；以及（3）交易是否涉及被認定為對美國技術領導地位具有“根本性”意義的領域，例如：微電子、人工智能、生物技術和生物製造、量子計算、先進清潔能源和氣候適應技術。至此，該行政命令已為各方提供了有用的分析思路，有助於各方評估自願申報CFIUS審查的利弊。

來源：艾金崗波律師事務所

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