退休阿姨憑什麼不能翻拍3分鐘的《甄嬛傳》？_風聞

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· 劉遠舉 | 文·

16位退休阿姨赴橫店拍攝《甄嬛傳》，引發網絡的關注，很多人很羨慕這樣的退休生活。也有人認為，這場拍攝的組織者已經涉嫌侵權。《甄嬛傳》製片人曹平表示：公司法務已經在準備材料給視頻平台，要求下架相關視頻，但不會追究責任。

不過，真的侵權嗎？其實未必。

有可能在“合理使用”範圍。

所謂合理使用，是指在某些情況下，他人可以不經著作權人許可、不向著作權人支付報酬而直接使用作品。其實，我們在朋友圈轉發一條新聞，轉發一條視頻，或者把一個截圖發出來，都是合理使用。

《著作權法》第24條規定了13種“合理使用”的類型：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，並且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益：

為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；

為介紹、評論某一作品或者説明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；

為報道新聞，在報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；

報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體已經發表的關於政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但著作權人聲明不許刊登、播放的除外；

報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；

為學校課堂教學或者科學研究，翻譯、改編、彙編、播放或者少量複製已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；

國家機關為執行公務在合理範圍內使用已經發表的作品；

圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，複製本館收藏的作品；

免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的；

對設置或者陳列在公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；

將中國公民、法人或者非法人組織已經發表的以國家通用語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行；

以閲讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品；

法律、行政法規規定的其他情形。前款規定適用於對與著作權有關的權利的限制。”

最接近阿姨翻拍《甄嬛傳》的是第一款和第九款。個人學習、研究、欣賞容易理解，那麼，何為免費表演已經發表的作品呢？打個比方，旭日陽剛唱汪峯的歌，他不向公眾收取費用，但主辦者，比如某個公司辦活動，邀請他來唱，會向作為表演者的他支付報酬。他依靠這個賺錢。這就不是合理使用。

有人認為，組織拍攝的機構收取了費用，具有一定的營利目的，可能就不屬於對作品的合理使用，涉嫌侵犯著作權。這裏需要進一步討論的問題是：“表演者”如何界定？

我覺得表演者的勞動，必須緊密地和版權形象結合，一旦脱離這個形象，他的勞動就變得沒有價值，或者大幅度降價。這樣的人才能成為表演者，或者説，從版權形象中獲益。

旭日陽剛這個組合，肯定是典型的表演者，畢竟是直接面對鏡頭的。用我提出的這個概念去套，旭日陽剛之所以成名，是因為他的嗓音適合汪峯的歌。後來汪峯要求他們停止唱自己的歌，也是因為他們一直不停地翻唱汪峯的歌，讓汪峯受不了了。如果旭日陽剛不唱汪峯的歌，商業價值是大打折扣的。

那麼，舞台的搭建者、燈光師、音響師、攝像、伴奏，是“表演者”嗎？他們的報酬，會因為台上的歌曲不同，而產生大幅度的變化嗎？顯然，答案是否定的，所以，他們雖然配合旭日陽剛翻唱了汪峯的歌，但他們不是“表演者”。

從這個邏輯來看，影視公司雖然為阿姨們提供了從劇本、拍攝、製作的全套服務，但本質上，仍然是在配合阿姨們的需求。不管翻拍的對象是《甄嬛傳》《延禧攻略》《陳情令》，還是《慶餘年》《長安十二時辰》，影視公司的報酬不會有本質性的差別。因為他們提供的是單純的勞動，而與具體的翻拍對象無關。拍完了，影視公司把片子交給阿姨們，阿姨們是出錢方，也是作品的所有權人，影視公司就完全無關了。

需要強調的是，著作權法規定的也是表演者不能獲利，但並沒有規定圍繞表演的支持、輔助性工作不能獲利。現代社會大分工，除非清唱一曲，否則都需要支持的。單位辦個聯歡會，也需要請專業機構支持。如果把這些獲利都算在內，那實際上就沒有“合理使用”的可能了。

其實，這種創作很多，那就是cosplay。所謂cosplay，簡單的説，就穿上服裝，拿上道具，仿照影視劇拍照片，比如拍七龍珠、海賊王，或者生化危機、紅樓夢等等系列，攝影師只負責拍，攝影師的勞動價值不會因為對方穿什麼衣服而變化。

被拍攝者穿一套衣服來，攝影師也無法審查這套衣服到底來源於什麼劇。顯然，攝影師付出的勞動獲取報酬，但不涉及侵權。同樣的，製造照相機的公司雖然營利，也無需為照相機涉及侵權而負責。

如果阿姨們3分鐘的翻拍，就構成侵權，那麼，社交平台上那麼多cosplay，都會侵權。這背後的攝影師、打印圖片社、相機製造商，都連帶侵權。顯然，這是荒謬的。

所以，不能以拍影視劇的公司要收費，來認定“老阿姨翻拍甄嬛傳”是營利性的。具體是否盈利，應該是指阿姨們從翻拍中是否盈利。她們顯然是無償表演的，即便傳到網上平台也和發一個朋友圈沒有區別，是非營利的。

換一個角度，在侵權訴訟中，很重要的一點就是認定損失。一般來説，侵權行為的直接損失，指權利人現有財產可得利益的喪失。這包括，正常使用的情況下應當支付的合理的著作權許可使用費；權利人因合同變更、終止所遭受的可得利潤、許可費、稿酬等的減少或者喪失；因侵權產品擠佔市場而減少合法商品銷售數量的營業利潤；因侵權行為及侵權商品敗壞權利人商業信譽。

這裏最重要的是擠佔市場產生的損失，那麼，會有人因為看了阿姨們拍的幾分鐘的影視劇，被劇透了幾分鐘，就選擇不看《甄嬛傳》了嗎？顯然，這很難論證。可能性更大的，反而是因為看了這幾分鐘的劇，對《甄嬛傳》產生了興趣。

沒有哪一家遊戲公司會愚蠢到去制止cospaly。道理很簡單，cosplay是愛好者模仿遊戲的形象拍照、拍視頻，這是使用了遊戲公司的形象，但並不會傷害遊戲公司的利益。

首先，照片、視頻與遊戲是截然不同的兩種形式。即便遊戲公司要把遊戲改編為影視劇，一般愛好者的cosplay製作簡單，時間也短，是絕對不可能傷害影視劇的利益的。

其實，從商業上看，這其實隱含了一個潛在的新的商業模式。現在影視行業受到疫情的重大打擊，大小公司、影視基地都在尋求生路，這可以説是一個很好的出路。另一方面，普通人去橫店旅行一趟，只能走走看看，花費也不多，但如果幾個人想一起拍劇，10分鐘或幾十分鐘，這樣的新業態出現，不管是消費還是可提供的崗位，就大得多。

此次就有專業的文旅機構為阿姨們定製了這次拍攝之旅，花了不少時間籌備，還專門根據阿姨們的實際情況改編了劇本，並聘請了化妝師、導演、攝影。平均每個老人花費約4000元，包括吃、住、行、景點門票，以及包劇組、請羣演的費用。

該機構負責人還在受訪中稱，阿姨版《甄嬛傳》視頻發出後，很多人諮詢報名，“新一個團的《甄嬛傳》也基本已經報滿了”“我們後續還會拍《情深深雨濛濛》”。

實際上，橫店影視基地類似的“私人微電影”拍攝項目已經成為了橫店文旅特色體驗之一。橫店影視城微電影有限公司負責該項目的總導演張金泉接受媒體採訪時透露，該業務已開展近十年，最多時一天可拍四五十部。體驗分不同價位和檔次，初級體驗版，拍攝時間一般在兩個小時左右，價格為3800元，配備導演、攝影、服裝、造型各一人。豪華版多配一個化妝師、兩個場務，基本價格在12000元。定製版面向企業及平台用户，成片品質幾乎可達到真正的電視劇效果，價格通常三萬元起。

所以，這已經是一個產業，而且，對版權方並無實際傷害。版權方也可以想想點子，如何順應這個需求。比如，授權片中經典的幾個3-5分鐘的片段；再比如和專業的影視城合作，這都可以增加收入，促進文化、旅遊市場的發展。

所以，版權方禁止消費者、愛好者在非營利的情況下，翻拍幾分鐘的影視劇，未必有法律依據，而且，在商業上也是不必要的，甚至是愚蠢的。如果非得禁止，實際上傷害了潛在新模式出現的可能性，造成了消費者、行業、版權所有方的多輸局面。