鄭戈｜自由何以有序——法律與社會視野中的美國人工流產爭議（上）_風聞

鄭戈｜上海交通大學凱原法學院教授

本文原載《探索與爭鳴》2022年第10期

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問題的提出

人工流產是一個充滿倫理、法律和社會爭議的議題。一方面，不情願的懷孕會影響女性的身心健康、學業事業、婚戀前景；另一方面，胎兒並不只是身上的一塊肉，而是一個生命，一個人類生命，不管法律上是否承認其人格。對人工流產的法律規制經歷了“從定位於刑法，到定位於醫療或公共衞生法，最終安身於旨在保護人權的法律之中”的過程。

中華人民共和國成立之初，便於1953年8月頒佈了《避孕和人工流產條例》，與1950年《婚姻法》一樣，這是落實《中國人民政治協商會議共同綱領》第六條精神的重要立法，旨在“廢除束縛婦女的封建制度”，確保“婦女在政治的、經濟的、文化教育的、社會的生活各方面，均有與男子平等的權利”，實行男女婚姻生育自由。自此之後，人工流產在我國基本沒有受到限制。

**但在許多一神教傳統的國家，尤其是基督教傳統的西方國家，人工流產一直是一個爭議很大的問題。**自1960年代以來，一個總體趨勢是女性的自由權、平等權、生命權和健康權越來越受到重視，胎兒的生命權日益被視為一個未被證成的命題，在法律上很難找到容身之地。但在這個總體趨勢之外，脱離人工流產語境的人類胚胎保護卻是許多國家和地區的法律體系中都有的內容，比如德國1990年《胚胎保護法》和英國1990年《人類受精與胚胎學法案》。如果體外受精所產生的人類胚胎都可以得到法律保護，其利用方式受到嚴格的法律規制，那麼人工流產語境中的胎兒保護問題之所以在許多國家的立法和司法中被迴避，就只能被理解為是一種對道德敏感問題的實用主義態度了。畢竟試管中培育的胎兒可以脱離母親的權益而加以討論，可以作為體現人類生命價值和人之尊嚴的客體而受到保護，不用被塑造為與孕婦的自由選擇權相對立的生命權主體。在這種大背景下，美國最高法院於2022年6月24日公佈的多布斯訴傑克遜女性健康組織案判決可以説是一個特例，它推翻了已有50年曆史的先例或者説是法律（美國最高法院的判例在被推翻之前就是美國的法律），允許各州自行立法規制人工流產，包括將人工流產或施行人工流產手術以立法的方式確定為刑事罪行。

美國最高法院於1973年1月22日作出的羅伊訴韋德案判決，使美國成為全世界最早承認女性享有憲法保護的選擇人工流產之權利的國家。羅伊案之後，總共有超過6300萬美國女性以人工流產的方式終止了意願外妊娠。然後，在這種由憲法判例營造出的相對寬鬆的生育選擇環境持續了近50年之後，美國最高法院為何冒着自身正當性受到質疑的風險直接推翻這個先例?畢竟，按照首席大法官羅伯茨在為多布斯案撰寫的協同意見中的觀點，法院應當秉持司法剋制的基本原則：“如果為了處理一個案件沒必要決定更多，那就有必要不決定更多。”（If it is not necessary to decide more to dispose of a case，then it is necessary not to decide more.）

多布斯案中的係爭法條只是密西西比州《胎齡法》中的這麼一條規定：“除非在醫療緊急情況或胎兒嚴重異常的情況下，如果已確定未出生的人的胎齡極可能大於15周，任何人不得故意或明知地施行人工流產……或引產。”顯然，這部法律是專門為挑起憲法訴訟而制定的，它特意將允許/不允許施行人工流產的時間節點定在妊娠期的第15周，即羅伊案所確立的妊娠二期的開端，也就是胎兒獲得“獨立生存能力”（viability）之前。在這個階段，按照羅伊案確立的標準，各州可以出於保護孕婦健康的理由而限制人工流產。

美國最高法院在調卷令中將需要判斷的核心問題概括為：“是否所有對胎兒獲得獨立生存能力前的人工流產的禁止都是違憲的?”要回答這個問題，法院本來可以直接適用羅伊案中所確立的非常明晰的標準，因為它要審查的是係爭法律的合憲性，而不是本院相關先例的合憲性。退一步講，它完全可以只考慮羅伊案中確立的“獨立生存能力”標準是否站得住腳——實際上，這也正是申請人密西西比州衞生部官員多布斯所請求的——而沒有必要直接推翻羅伊案和凱西案先例。但法院卻超出處理案件所必要的範圍，甚至超出申請人所請求考慮的範圍，而徹底推翻了羅伊案和凱西案兩個先例，彷彿它就是在等待一個時機這麼做。這是為什麼?**本文試圖從科學（專業主義決策）和民主（大眾參與式決策）之間關係的角度來回答這個問題。**需要説明的是，我國媒體中對美國相關案例進行報道時往往用“墮胎”一詞來翻譯英文中的abortion，但本文采用醫學界通用的“人工流產”這一術語，兩者並無實質含義上的區別。

美國憲法結構中的人工流產問題

美國是一個聯邦制和三權分立的國家，理解美國縱向和橫向分權的憲法結構對於我們理解其涉及人工流產問題的憲法爭議是一個前提性的知識背景。在聯邦制的結構中，各州的權力是原生的，而聯邦的權力是憲法明確規定的。凡是美國憲法中沒有列明由聯邦行使的權力，都保留給各州。這一原則在美國憲法第十修正案中得到非常明確的表述：“憲法未曾明確授予合眾國的權力以及未曾明確禁止各州享有的權力均保留給各州或人民。”就人工流產而言，由於美國憲法中並未明確提到聯邦有相關權力，所以規制人工流產的權力屬於各州，美國有許多州都用刑法來規制人工流產。那麼，聯邦如何介入人工流產問題呢?只有兩個辦法：一是修改憲法，把女性選擇人工流產的權利或更廣泛的生育自主權寫進憲法；二是通過美國最高法院對憲法的解釋把這項權利“讀進”憲法。

修憲非常困難，根據美國憲法第五條規定的修憲程序，修憲有提議和批准兩個步驟。提議要麼由國會參眾兩院各三分之二的多數作出，要麼由三分之二的州立法機關召集修憲會議作出；批准要麼由四分之三的州立法機關作出，要麼由四分之三的州專門為批准修憲而召集的會議作出。到目前為止，美國只有廢除憲法第十八修正案（主要內容是禁酒）的第二十一憲法修正案是由州專門會議批准的，其餘的二十六條憲法修正案都是由州立法機關批准的。無論是三分之二還是四分之三，都是極難達到的超級多數，這也正是美國憲法在兩百餘年的歷史中只修改過二十多次的原因，其中多項修改還是在內戰這樣的重大歷史事件改變了憲法基本原則之後才得以實現。

另一種辦法就是由最高法院行使合憲性審查權，宣佈州禁止或限制人工流產的法律無效。前面説過，美國聯邦並沒有介入人工流產事項的權力，美國最高法院要審查各州相關立法，只能依據憲法中的基本權利條款。這裏的關鍵憲法抓手就是第十四修正案第一款：

所有在美國出生或歸化並受其管轄的人都是美國公民和他們居住的州的公民。任何州不得制定或執行任何限制合眾國公民特權或豁免權的法律；未經正當法律程序，任何州不得剝奪任何人的生命、自由或財產；也不得否認其管轄範圍內的任何人受到法律的平等保護。

這一修正案是美國內戰所取得的最重要憲法成就，它明確規定了美國人的雙重公民身份（合眾國公民和州公民），並規定所有合眾國公民均享有憲法保護的特定“特權和豁免權”（privileges or immunities），不受各州法律的限制。此外，第十四修正案還確立了兩項基本憲法原則，即正當程序原則和平等保護原則，作為對“生命、自由、財產”這三種基本權利的加強保護。

儘管美國憲法文本中並沒有規定美國最高法院是憲法的最終解釋者和捍衞者，更沒有規定最高法院可以根據憲法來審查美國國會或各州立法機關制定的法律，並在發現其與憲法相牴觸時宣佈其無效，但最高法院卻在馬伯裏訴麥迪遜案中通過解釋憲法為自己確立了這項權力。儘管馬歇爾大法官在馬伯裏案中對憲法和法律的解釋都有明顯錯誤，此案在很大程度是其政治技巧的偉大作品，在法律推理上完全經不起推敲，但由於一方面沒有遭到國會和行政部門的即時反應，另一方面又得到此後法院判例的反覆確認，所以已經成為不可撼動的憲法慣例。在這種情況下，一旦最高法院通過解釋第十四修正案確認選擇人工流產屬於女性公民的基本憲法權利，那麼各州剝奪或限制此種權利的法律便很難通過憲法審查，除非其能證明自己有至關重要的利益（compelling interests）來支撐此種立法，包括保護孕婦健康等。這正是羅伊訴韋德案判決所得出的結論，也正是多布斯案所推翻的結論。簡單地説，多布斯案的法律意義就在於它重新回到憲法文本，發現那裏找不到最高法院此前所發現的東西，並根據憲法文本而不是它所認為的錯誤先例而對人工流產問題作出了新的判決，從而推翻了在美國已施行近40年的“聯邦人工流產權法”（最高法院的判決在被本院的新判決推翻之前就是法律）。即便美國總統以行政令的形式或者美國國會以法律的形式重新確立了聯邦層面的人工流產權，這種命令或法律最終仍然需要接受最高法院的合憲性審查。而且，按照多布斯案中的法院意見，它們顯然是無法通過這種審查的。因此，多布斯案的判決將在相當長的時間裏作為美國的聯邦法律而存在，影響美國女性的懷孕和終止懷孕選擇。

**換句話説，在美國聯邦橫向分權的結構中，由於最高法院為自己確立了憲法最終解釋者的地位，憲法作為最高的法律實際上變成了最高法院作為憲法代言人而享有了國家和社會重大事務上的最終決策權。**正如最高法院自己在1958年的庫珀訴艾倫案6中明確宣佈的：

1803年，首席大法官馬歇爾在馬伯裏訴麥迪遜這一著名案件中提及憲法“作為國家的根本法和最高法”時，以最高法院一致意見的名義宣佈：“需要強調指出的是，司法部門的權限和職責就是説出法律是什麼。”這一判決宣佈了一個基本原則，即聯邦法院在解釋憲法上具有最高的權威，從那時起，這一原則就被本院以及整個國家作為我們憲政體系的一項永久的且必不可少的內容得到遵守。由此可以推出的結論是，本院在布朗案中對憲法第十四修正案的解釋是國家最高的法，而憲法第六條使此法對各州具有約束力，“哪怕某個州的憲法或法律中有與此相悖的規定”。

如果把這裏的布朗案替換成羅伊案、凱西案或多布斯案，在美國憲法學的邏輯裏都是站得住腳的。但“本院在羅伊案中對憲法第十四修正案的解釋是國家最高的法”和“本院在多布斯案中對憲法第十四修正案的解釋是國家最高的法”卻意味着兩種完全對立的“國家最高的法”。當然，後法推翻了前法，兩者不能並存。

那我們先來看看羅伊案所確立的“國家最高的法”是什麼。1973年1月22日，美國最高法院宣佈了對兩個涉及人工流產問題的案件的判決，一個是羅伊訴韋德案，另一個是多伊訴博爾頓案。兩個案件所涉及的關鍵問題都是州法的合憲性。羅伊案所審查的是得克薩斯州刑法典中關於人工流產的幾個條款，它們規定“獲得”（procure）或試圖獲得人工流產服務構成犯罪，除非是為了挽救母親的生命在醫生的建議下這樣做。法院承認這種法律在美國許多州存在了一個世紀以上。多伊案所審查的佐治亞州人工流產刑事法律則涉及更加“現代”的人工流產規制方式，在實體上所允許的不構成犯罪的例外情形包括：（1）繼續妊娠會威脅孕婦的生命或損害其健康；（2）胎兒有異常，繼續妊娠可能生出有嚴重缺陷的嬰兒；（3）懷孕是由強姦或亂倫所導致的。在程序上則設置了若干合法人工流產必須滿足的條件：（1）人工流產只能在醫院認證聯合委員會（JCAH）認證的醫院進行；（2）人工流產的操作必須經由醫院內的人工流產專門委員會同意；（3）主治醫生的判斷必須由另外兩位執業醫師對病人進行獨立體檢後確認。

最高法院在兩個案件中都以7∶2的多數作出了類似的判決，兩個州的相關法律被宣佈違憲而無效。法院的裁判要點包括：（1）儘管憲法中沒有明確提到隱私權，但憲法第十四修正案中的正當程序條款明顯保護着作為基本自由的隱私權；（2）隱私權的範圍“足夠寬廣，可以覆蓋一位女性是否終止自己妊娠的決定”；（3）這種權利是一種憲法基本權利，因此只能基於至關重要的公共利益才能對其加以限制；（4）得克薩斯州和佐治亞州的確舉出了若干“重要且正當的利益”，概括起來都涉及保護孕婦的生命和健康與保護胎兒的生命（或潛在生命）這種利益之間的權衡，但這兩種利益無法在整個妊娠期內都被認為是同樣“至關重要的”，它們是相互分離且各自獨立的，每一項都會隨着懷孕時間的增加而獲得實質性的增長，並且在某個時間點變得“至關重要”；（5）羅伊案提出了一個非常具體的妊娠三期論，尤其是以胎兒獨立生存能力在第三期的出現為重要節點，一方面極大限縮了各州在此前的規制空間，另一方面也為各州規制第三期的人工流產留下了空間。整個妊娠期被分成三個三分之一時段，在妊娠期的第一段時間（懷孕開始到大約12—14周），兩種利益都無法達到“至關重要”的程度，因此無法正當化對女性或其醫生的人工流產決策的限制。在這個階段，上訴人所提供的醫學數據表明施行合法人工流產的死亡率與自然延續妊娠的死亡率相比至少是同等的，甚至是更低的。因此，州政府保護母親健康的利益並沒有達到至關重要的程度，而其保護胎兒生命的利益也沒有達到此種程度，它既不能禁止人工流產，也不能規制施行人工流產的條件。當妊娠進入第二段之後，保護胎兒這一利益仍然不足以使對基本權利的限制正當化，因此自主決定是否人工流產的權利仍然是不可動搖的。但是，在這個時段，人工流產的健康風險開始超過繼續妊娠的健康風險。“因此，從這個時候開始，一個州可以開始規制人工流產的流程，只要這種規制合理關聯於母親健康的維持和保護。”但是，這個階段的人工流產不能被禁止。到了妊娠的最後一個階段（大約從懷孕第28周開始），胎兒有了獨立生存能力，因而從此時開始保護胎兒成為至關重要的公共利益，各州可以禁止這個階段的人工流產，但仍然應當容許例外，即為了保護母親的生命或健康所必需的情況。

簡言之，羅伊案所確立的“國家最高的法”就是確定人工流產決定屬於隱私權保護的範圍，而隱私權可以從憲法第十四修正案中所提到的“自由”中推演出來：

《憲法》中沒有明確提到隱私權。但是，在最早或許可以追溯到1891年的聯合太平洋鐵路公司訴博茨福德案（Union Pacific R.Co.v. Botsford，141U.S.250，251）的一系列判決中，本院已經確認憲法中存在個人隱私權，或是對某種隱私領域或隱私空間的保障。

隱私權，無論它是像我們所認為的那樣存在於第十四修正案中的個人自由及其對政府行為的限制概念中，還是像地區法院所認為的那樣存在於第九修正案將權利保留給人民的概念中，都寬廣到足以覆蓋女性關於是否終止懷孕的決定。

差不多半個世紀過去之後，2022年6月24日，美國最高法院公佈了對多布斯訴傑克遜女性健康組織案的判決。這一判決的多數派意見部分與一個多月前泄露出來的由塞繆爾·阿利托大法官撰寫的多數派意見並無二致。它推翻了由羅伊訴韋德案確立、並由計劃生育組織訴凱西案確認的作為憲法基本權利的人工流產權，從而允許各州通過法律對人工流產進行規制。

從表面上看，審理多布斯案的美國最高法院只是重新回到憲法文本並加以解釋。**非常明顯，美國憲法中沒有提到人工流產（abortion），甚至也沒有提到婚姻、家庭、懷孕、生育或隱私。對於相信法律是藉助演繹邏輯從一般性的法律規則推演出特定案件的法律結果的人們而言，這一事實終止了進一步討論的必要性。**正如多布斯案中的美國最高法院多數派意見試圖使人們相信的那樣：

我們認為羅伊案和凱西案先例必須被推翻。《憲法》沒有提到人工流產，任何憲法條文都沒有隱含對此種權利保護，包括羅伊案和凱西案判決的捍衞者如今主要依靠的那個條款，即第十四修正案中的正當程序條款。這個條款被認為保障着某些憲法中未曾提到的權利，但任何此種權利都必須“深植於本國的歷史和傳統之中”，並且“隱含於有序自由（ordered liberty）概念之內”。

當然，此時的最高法院也沒有完全堵死通過解釋憲法創設新權利的大門，但它設置了兩個條件，一是這種權利必須“深植於本國的歷史和傳統之中”，二是它“隱含於有序自由概念之內”。

人工流產權未能滿足這兩個條件，因而不能被認可為一項憲法基本權利。值得注意的是，羅伊案並未確立“人工流產權”，而只是確認了隱私權的保護範圍覆蓋女性的人工流產選擇。多布斯案的判決則直接否定了“人工流產權”（right to abortion），從而將隱私權覆蓋的其他選擇（1965年格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中確認的採取避孕措施的自由）保留下來。而托馬斯大法官所表達的異議裏則試圖把這些自由也一併否定。

實際上，第十四修正案的正當程序條款既可以被論證為保護女性選擇人工流產的自由，也可以被論證為反對人工流產—保護胎兒的生命權。在羅伊案中提供“法庭之友”意見的約瑟夫·韋瑟斯普恩教授正是這麼來論證的：“未出生的孩子，無論是多麼地被嫌棄或者被其父母視為累贅，都享有受憲法保護的生命權。”因此，任何中立的評論者恐怕都無法在兩種“解釋”之間選邊站隊。憲法解釋不是一個“發現”文本含義的過程，而是基於某種價值選擇在文本含義所允許的範圍內“發明”憲法判斷的過程。而法官的價值選擇，顯然與其意識形態立場和黨派背景有關。