左亦魯｜美國正經歷一次“改朝換代”——美國墮胎問題及其三重維度_風聞

左亦魯｜北京大學法學院助理教授。

本文原載《探索與爭鳴》2022年第10期

具體內容以正刊為準

原題《五十年未有之大變局

——美國墮胎問題及其三重維度》

非經註明，文中圖片均來自網絡

2022年6月24日，美國最高法院就多布斯訴傑克遜女性健康組織案（以下簡稱多布斯案）作出判決，宣佈推翻1973年羅伊訴韋德案（以下簡稱羅伊案）所確立的墮胎權，一石激起千層浪。多布斯案的意義絕非最高法院推翻墮胎領域的一個先例那麼簡單，而是對美國20世紀最重要的兩筆憲法遺產之一的顛覆。正如下文將會分析的，用“五十年未有之大變局”來形容並不為過。在判決前一個月，甚至還發生了法庭多數意見初稿被提前泄露這一史無前例的事件，更平添幾分亂局中的荒誕和失序之感。

圍繞多布斯案，可以從很多角度和立場展開分析，本文選擇從多布斯案和墮胎問題所涉及的三重維度切入。第一重維度聚焦判決，即各方以最高法院一系列墮胎判決為核心所發展出的理論、邏輯和話語。第二重維度對準最高法院的角色和功能，討論最高法院是保守化還是政治化的問題。第三重維度則會把多布斯案和墮胎問題放回到美國憲法和政治變遷的大背景中。按照從內到外、從微觀到宏觀的順序，下文將逐一對這三重維度展開分析。

第一重維度：太陽底下已無新鮮事

在多布斯案長達兩百多頁的判決中，共出現了五份意見，分別是：（1）由阿利托撰寫，托馬斯、格薩奇、卡瓦諾和巴雷特加入的法庭意見；（2）托馬斯撰寫的附議（concurring opinion）；（3）卡瓦諾撰寫的附議；（4）首席大法官羅伯茨撰寫的附議；（5）由佈雷耶撰寫，卡根和索托馬約爾加入的異議（dissenting opinion）。按照美國的政治光譜，把這五份意見從“左”（自由派）到“右”（保守派）排序，依次為：三位自由派大法官的異議—羅伯茨的附議—卡瓦諾的附議—阿利托撰寫的法庭意見—托馬斯的附議。

從最“左”端開始，三位自由派大法官的異議並沒有想象中那麼激烈。已宣佈退休的佈雷耶主要強調兩點：一是墮胎權在價值上的正義性和憲法上的正當性；二是羅伊案和凱西案作為先例不應被輕易推翻。往中間一點，是首席大法官羅伯茨的附議。羅伯茨儘管身為保守派，但一直以立場相對中正和平衡著稱，他的附議基本建立在對司法節制和遵循先例（stare decisis）的理解上。羅伯茨在這裏的立場其實很接近桑斯坦提出的“司法最小主義”，即在重大敏感問題上，最高法院的判決要儘量“淺”和“窄”。羅伯茨認為只應推翻羅伊案和凱西案中不合理的“可存活性規則”（viability rule）——在胚胎被認為可存活（viable）前均可墮胎，但不應徹底推翻羅伊案和凱西案。羅伯茨的着眼點主要是現實政治，在他看來，悍然推翻羅伊案這樣一個“超級先例”（super precedent）——哪怕這是一個漏洞百出的先例——對最高法院傷害實在過大。

首席大法官約翰·羅伯茨（John Glover Roberts）

如果説羅伯茨代表了某種中間立場，卡瓦諾的附議則可被貼上“中右”的標籤。卡瓦諾的附議主要是在法庭意見的基礎上做進一步限縮，這種限縮體現在兩方面：一是重申憲法在墮胎問題上是“中立”（neutral）的，憲法既不支持也不禁止墮胎；二是特別強調推翻羅伊案對其他先例沒有影響，這裏針對的是包括避孕、同性性行為在內的一系列同樣基於隱私權和實體性正當程序作出的判決——卡瓦諾在此主要是為了對沖後面托馬斯的附議。比卡瓦諾的附議更“右”一點的是阿利托撰寫的法庭意見。法庭意見代表了傳統主流保守派在墮胎問題上的立場。阿利托意見裏的絕大多數元素在當年羅伊案倫奎斯特的異議中都可以找到影子，特別是對墮胎權缺乏憲法文本基礎的批評和應將墮胎問題交由各州決定的主張。

最後，如果説六位保守派法官中的五位都或多或少表現出某種司法節制的話，托馬斯撰寫的附議則旗幟鮮明地站在了“極右”立場上。與羅伯茨和卡瓦諾試圖限縮法庭意見不同，托馬斯想要的是擴張。在托馬斯看來，推翻羅伊案、凱西案和墮胎權只是第一步，真正需要做的是把整個實體性正當程序連根拔起。根據托馬斯的路線圖，在墮胎之後，接下來需要定點清除的是避孕、同性戀和同性婚姻。換言之，除種族平等外，自由派在20世紀最重要的憲法遺產都應被逐一清理。

上文是對多布斯案判決的一個簡單分析。自羅伊案判決後，墮胎作為撕裂美國社會的頭號議題，其可能包含的論證和邏輯已被各方充分展開。對於熟悉相關討論的人來説，多布斯案的判決並沒有太多新意，更多的是對各自立場的重申和對不同論證的重新排列組合。經過半個世紀的爭論，“太陽底下已無新鮮事”，雙方的論證可大致總結如下。

自由派首先堅信墮胎的正當性和正義性，但也深知墮胎權憲法基礎的薄弱。因此在羅伊案之後，自由派的主要工作就是試圖補強（甚至重新奠定）墮胎權的正當性基礎。隱私、自由和平等是自由派奠定墮胎權正當性基礎的三大價值和邏輯。

**1.隱私。**在三者中，隱私是羅伊案判決的依據，但爭議也最大。美國憲法並未寫有“墮胎”或“隱私”，“隱私”是最高法院在1965年的格里斯伍德訴康涅狄格案中通過所謂“半影”（penumbra）理論從無到有創造出來的。最高法院在格里斯伍德案中提出，第一修正案的結社自由、第三修正案的不得駐紮民居、第四修正案的不受無理搜查和扣押、第五修正案的不得自證其罪和第九修正案的兜底條款，除了保護那些已經寫明的權利，還保護一些隱含的、邊緣性權利。上述五個條款所保護的那些“隱含”和“邊緣性”權利（即所謂“半影”）拼在一起，就構成了所謂的隱私權。在格里斯伍德案發現（創造）了隱私權後，羅伊案則順着這一邏輯，主張墮胎權屬於隱私。由此可見，用隱私來論證墮胎權是“兩步走”：首先要論證存在“隱私”，然後再論證“墮胎屬於隱私”。其爭議和脆弱也正是基於“兩步走”——因為每一步“推理”都被很多人認為非常牽強。隱私的邏輯和話語在後來被逐漸棄用，很大程度上也是出於這一原因。

**2.自由。**在支持墮胎的三大價值和邏輯中，自由本應是最順理成章的選擇。因為對絕大多數支持墮胎的人來説，墮胎是女性的自由——這是最符合理性和直覺的。這背後當然是自由話語和邏輯本身的強大。在現代社會絕大多數問題中，“自由”都是最有力和普及的武器。但具體到美國憲法特別是墮胎的語境中，在別處無往不利的自由的邏輯和話語卻存在一個致命的弱點——它的“名聲”並不太好。這是指在墮胎問題上使用自由的邏輯和話語，會與前文多次提到的“實體性正當程序”（substantive due process）聯繫在一起，而後者在美國憲法上是極具爭議的。

什麼是“實體性正當程序”？美國憲法第五和第十四修正案分別針對國會和州規定：“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這句話通常被稱為“正當程序條款”。按照常理，對正當程序條款的關注重心應放在程序上——“何為正當的程序”。但在實踐中，關注重點卻偏移到後一個分句的實體上——“什麼是生命、自由或財產”。人們因此把關注程序的稱為“程序性正當程序”，關注實體的則是“實體性正當程序”。“實體性正當程序”又為何名聲不佳呢？原因在於，如果説“生命”和“財產”的內涵與外延還相對確定的話，“自由”則幾乎是一個什麼都可以往裏裝的筐。正當程序條款重心從程序向實體偏移的理由也很好理解，因為與乾巴巴地爭論程序是否正當相比，討論什麼是自由所能提供的誘惑和空間太大了。但“實體性正當程序”的危險也恰恰在此，因為絕大多數利益、偏好、訴求都可以被包裝成“自由”，它提供了一個往憲法裏“夾帶私貨”的通道。最典型的例子就是“臭名昭著”的洛克納案。在洛克納案中，保守的最高法院以侵犯所謂“契約自由”為由，推翻了紐約州最長工時立法。霍姆斯在異議中就直接指控最高法院是借“契約自由”夾帶私貨，把弱肉強食的社會達爾文主義和自己信奉的經濟學教條塞入憲法。因此，由於“實體性正當程序”的壞名聲，儘管它是最順理成章的話語和邏輯，但自由派在墮胎問題上對使用自由話語和邏輯同樣非常審慎。

**3.平等。**自由派當然清楚“隱私”和“自由”的先天不足，尋找新正當性基礎的努力從未停止，“平等”因此異軍突起。在多布斯案中，阿利托撰寫的法庭意見只用一句“先例不予支持”就草草打發掉了基於平等的主張，這種“草率”反而給人以刻意迴避之感。平等邏輯是把墮胎權的正當性建立在性別平等上，其主要論證是：由於自然和社會各種因素，女性在懷孕、分娩和之後更漫長的育兒過程中明顯比男性承擔了更多風險和責任，這使得女性作為一個整體在職場乃至整個社會中處於弱勢。禁止墮胎相當於強迫女性一旦懷孕就不得不終生與母親、育兒“鎖死”，這會固化女性的弱勢地位。因此，賦予女性墮胎權多少可以拉平社會中的性別不平等。與隱私和自由相比，平等的話語和邏輯有至少三方面的優勢：第一，平等在美國憲法上有明確和堅實的文本基礎——第十四修正案“法律的平等保護”條款；第二，與實體性正當程序的“壞名聲”相比，平等不僅“聲譽”良好，而且性別歧視一直是最高法院認可的嫌疑分類（suspect classification）；第三，以“我也是”（Me Too）運動為代表，性別平等是近年席捲全球的浪潮，更有助於凝聚人心和獲得支持。平等邏輯和話語的崛起在多布斯案前就已顯現，在多布斯案之後，平等更可能成為“後多布斯案時代”墮胎問題新的主戰場。在未來，這是值得持續關注的動向。

如果説自由派在墮胎問題上是“道義上有感召力，但法律基礎相對薄弱”，保守派則正好相反。保守派對墮胎權的反對也可以總結為三點。

**1.憲法文本基礎。**這是一個簡單但卻有力的批評，因為憲法裏的確沒提到隱私和墮胎權。如前所述，羅伊案對墮胎權的論證是“兩步走”——先要論證存在隱私權，然後再論證墮胎權屬於隱私權。但在保守派看來，兩步走中的第一步就不成立。不管是“半影理論”還是“實體性正當程序”，都是自由派把自己想要但憲法裏沒有的東西塞入憲法的藉口。如果把對憲法的解釋想象成考古挖掘，自由派一直主張的是“發現”——“隱私”和“墮胎”就是埋在地下的文物，它們一直存在，只是過去囿於種種條件限制沒有被“發現”。但保守派卻認為，地下從來就沒有這兩樣東西，它們是自由派自己埋下去又假裝挖出來的，如果人人都可以把自己想要的東西先埋下去再挖出來，憲法解釋就徹底變成了“六經注我”。多布斯案中的法庭意見和幾位保守派撰寫的附議，相當大篇幅都建立在對羅伊案和墮胎權薄弱憲法基礎的批評上。

**2.聯邦制和三權分立。**批評墮胎權沒有憲法依據還是在“破”，保守派“立”的工作主要由聯邦制和三權分立的論證完成。很顯然，這是一個基於政體和結構的論證，它同樣分為兩步。第一，縱向論證。這一步主要強調美國是一個聯邦制國家，聯邦一級政府只擁有有限的權力，剩下絕大多數權力屬於地方。就墮胎而言，聯邦政府既無權禁止也無權允許，而應交由各州自行決定。第二，橫向論證。這一步主張美國是一個三權分立的國家，在行政、立法和司法三權之中，立法機關最能代表民意，而法院距離民意最遠，因此，墮胎問題應該由更民主的立法機關決定。把縱向和橫向的論證疊加，就會得出“在墮胎問題上最有發言權的是州立法機關”這一結論。從法理上，這非常符合共和黨節制聯邦、捍衞州權的主張；在現實中，由各州決定相當於允許共和黨把持的南方州立法限制甚至禁止墮胎。因此，無論是從意識形態還是現實政治的角度，聯邦制和三權分立都是保守派最倚重的邏輯和話語之一。

**3.生命權。**生命權的邏輯和話語強調受精卵、胚胎和胎兒已經是完整的生命，因此墮胎相當於“殺人”。反墮胎一方稱自己為“生命派”（pro-life），也正是為了扛起生命權的大旗。但坦率地説，生命權是保守派三大論證中明顯薄弱的一塊。首先，與基於憲法文本和憲制結構的論證不同，生命權本質上是一種基於道德和價值的主張。毫無疑問，很多保守派（特別是宗教羣體）在生命權問題上是非常真誠的，但信仰上的真誠並不必然可以轉化為憲法上有力的論證。而且，生命權很多時候只是其他不那麼易於説出口的價值（比如保守的性道德、傳統家庭價值等）的替代或藉口。其次，生命權爭論的關鍵是究竟從哪個階段開始，受精卵和胚胎成為一個完整的“人”。但無論是憲法還是科學，在這個問題上都無法給出終局性的答案，討論只會陷入一個無底洞。目前，保守派的策略是把生命權的主張轉化為法律上傳統的州權問題——州有權保護本州內的生命。但受精卵和胚胎到底是不是“人”和生命這一關鍵前提其實還是被迴避掉了。

如前所述，羅伊案後近50年，所有能被想到的論點、論據和論證幾乎都已被發現、展開和批判。多布斯案中的五份意見總體上並未跳出這個範圍。非要找出一些不同的話，那就是托馬斯所撰寫的附議。但這也更多是因其“瘋狂”而不是“新穎”。換言之，托馬斯的附議帶給人的震撼並非它提出了什麼新的理論，而是説出了很多保守派原本敢想不敢説的東西。如果説在前多布斯案時代，托馬斯的立場還會被認為只是過過嘴癮的話，那麼在多布斯案後，誰又敢説這一切一定不會發生呢？

第二重維度：最高法院的保守化還是政治化

多布斯案判決後，學界和媒體不出意料地一片聲討，一個主要原因當然是自由派在學界和媒體佔據多數。在諸多批評中，最突出的是對最高法院保守化的攻擊。在這種敍事下，里根和共和黨發動的保守主義法律革命用嚴密的組織和綱領、原旨主義理論、堅定好鬥的“運動法官”（movement justices）徹底改造了美國憲法。原本“正確”的路線自1980年代起開始出現偏離，之後就在“錯誤”（右傾）的道路上越走越遠。到今天，保守派佔據最高法院多數已有53年之久。多布斯案只是最高法院右轉故事裏的最新一幕。

批評最高法院保守化並沒有錯，但只説出了故事的一半。自由派今天對保守派把持下最高法院高度意識形態化和黨派化的批評，保守派都曾同樣強烈地表達過。只不過由於世事變遷，這段並不算久遠的歷史逐漸被人遺忘。在保守派的故事裏，他們所做的不是離經叛道而是撥亂反正。拐點不是發生在1980年代裏根上台，而是1950年代的沃倫法院。是自由派掌控的最高法院率先左傾，先在布朗案中用高度意識形態化和黨派化的判決取代了對憲法的中立解釋。之後，沃倫法院和伯格法院在種族、性別、隱私、被告人權利和同性戀等議題上愈發激進，羅伊案則是這種司法能動的高峯。因此，1980年代保守派控制最高法院後，保守派所做的是“迴歸”而不是“偏離”。一項關鍵工作就是定點清除自由派作出的那些“錯誤”判決——首當其衝就是羅伊案。

**保守派對自由派的指責同樣也只是故事的一半。只有把自由派和保守派的“指控”拼在一起，才是故事的全部。**在完整的故事下，最高法院既自由化也保守化。一個更準確的概念應是最高法院的政治化。在對美國最高法院的美好想象中，最高法院本應是一個遠離政治的機構。鈎心鬥角的政治屬於白宮和國會，最高法院應超然和中立地只就法律問題作出決定。政治化則是對這種想象的背離，它意味着最高法院開始積極、深度介入政治問題。保守化和自由化是從屬於政治化的子概念：保守化是向“右”的政治化；反過來，自由化則是向“左”的政治化。

把自由派和保守派的敍事拼在一起，除了可以補齊一左一右兩種視角，更重要的是能形成一前一後完整的敍事鏈條。這意味着，儘管保守派和自由派在最高法院政治化上都有“不良記錄”，但在時間先後上的確是自由派政治化在前、保守派政治化在後。換言之，自由派和沃倫法院才是最高法院政治化的“始作俑者”。是自由派在1950年代率先打開了最高法院政治化的潘多拉魔盒，里根上台後保守派只是通過更嚴密的組織、路線和理論把政治化做得更加極致。多年來，自由派政治化這條線索之所以“隱而不彰”，主要有三點原因。首先，美國學界和媒體主流多為自由派，“自揭傷疤”顯然不符合人的理性。其次，最高法院的保守化是正在發生的當代史，而沃倫和伯格法院已是半個世紀前的“陳跡”。布朗案等判決在當時雖然引發巨大爭議，但隨着時間推移，這些“存在”已經逐漸變得“合理”。最後，也可能是最重要的，即使承認最高法院政治化是由自由派和沃倫法院開啓，政治化也分“好的政治化”和“壞的政治化”。在自由派看來，布朗案判決和羅伊案判決是“正義”和“進步”的，因此它們在政治化上的過錯可以被抵消；反過來，倫奎斯特和羅伯茨法院的一系列判決之所以不可饒恕，首先因為它們是“錯誤”和“反動”的，而不是因為政治化。

作為中國讀者，我們既沒有必要加入自由派對保守派的攻擊，也沒有必要追隨保守派去批評自由派。之所以強調政治化是一個比保守化更好的概念，是因為它為我們提供了一個更超然、也更有穿透力的分析工具。

**第一，它有助於識別問題的起點。**批評最高法院保守化的一方總會把1980年代裏根上台視作一切的開端。但如前所述，保守化只是政治化的一個方向，如果把保守化替換為政治化，會發現1950年代才是起點。這不僅可以幫助我們更好地理解美國最高法院，更有助於我們讀懂整個現當代美國憲法理論的關懷和脈絡。簡言之，以布朗案和1950年代為起點，美國憲法研究才真正進入“現代”，其標誌是司法審查成為美國憲法理論皇冠上的那顆明珠。更具體一些，如何為布朗案和司法審查正當性辯護，成為以亞歷山大·比克爾（Alexander Bickel）和查爾斯·布萊克（Charles Black）為代表的“布朗案一代”和以歐文·費斯（Owen Fiss）、布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、約翰·哈特·伊萊（John Hart Ely）為代表的“布朗案二代”等幾代憲法學人的核心使命。其中最經典的成果非亞歷山大·比克爾的《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》莫屬。限於本文主題和篇幅，我們無法深入展開這場討論。但在這裏只需要認識到，為什麼偏偏在這個時刻，為司法審查的正當性辯護成了美國憲法研究的中心？根據日常生活經驗，當一個事物正當性不存在問題時，其實並不需要為它提供辯護；當需要為它的正當性提供辯護時，往往是正當性出現危機之時。美國憲法學界之所以在布朗案之後集體轉向對司法審查正當性的辯護，恰恰是因為其正當性出現了問題。在很大程度上，這種正當性危機的源頭就是沃倫法院在布朗案中開啓了政治化的先河。比克爾的書名其實已經透露了這條線索：當最高法院開始成為一個“政治法庭”，它就可能從“最不危險的部門”變為“最危險的部門”。

**第二，政治化有助於診斷美國最高法院和司法審查的深層病因。**對於里根上台後最高法院日益保守化是一種“壞人辦壞事”的批評，雖然痛快但是不免過於簡單。因為順着“壞人辦壞事”的邏輯，現在之所以出問題是因為最高法院被“壞人”控制，那麼需要做的就是換人——用“好人”把最高法院從“壞人”手裏奪回來。按照這種思路，最高法院目前有六名保守派和三名自由派，“改革”只需要想辦法再用兩名自由派去替換兩名保守派即可。雖然法官空缺和提名充滿了政治博弈和機緣巧合，因此何時能夠實現自由派和保守派“二換二”並不好説。不過，只要自由派擁有了五票多數，最高法院的保守化難題似乎一夜之間就迎刃而解。換言之，通過換人解決最高法院保守化問題是一個時間表雖不確定、但路線圖卻簡單清晰的工程。然而，當自由派重新奪回最高法院那一刻，最高法院和司法審查的種種爭議和弊端就會瞬間消失嗎？現實恐怕不會這麼一廂情願的“簡單”。

但如果選擇聚焦政治化而不是保守化，反思和批判才有可能超越人員更迭，從而觸及機構和制度的深層。聚焦政治化，意味着沃倫法院而非里根時期才是一切的起點——這會產生一種張力：一方面，大家都認可最高法院政治化是不好的；但另一方面，沃倫法院直到今天的形象仍然非常高大，其絕大多數判決都被認為是“正義”和“進步”的。“壞人辦壞事”是天經地義，但“好人怎麼會辦壞事”？這種張力反而有可能把反思引向深處。簡言之，用政治化替代保守化，就會發現里根上台後保守派佔據最高法院只是這個機構政治化的淺層表現和催化劑，真正深層的原因是一些更普遍和久遠的東西，而這可能需要追溯到偉大的沃倫法院。

第三，緊接着上一點，如果把沃倫法院視為最高法院政治化的起點，會產生一個有些大膽甚至冒犯的猜想：最高法院政治化的深層原因是與沃倫法院的“偉大”聯繫在一起的。而權利（right）則是理解這一問題的關鍵。自沃倫法院開始，最高法院的聲望很大程度上就建立在其對各種“權利”的保護和創造上。布朗案中的教育權和平等，格里斯沃德案和羅伊案中的隱私、避孕和墮胎是最突出的例子。沃倫法院之所以被冠以“人民的法院”的稱號，很大程度上正是與這場“權利革命”有關。保護權利的正當性和正義性自不必多言，但權利話語和邏輯一旦被濫用也存在消極一面。簡單來説，權利的話語和邏輯一旦氾濫，幾乎所有的訴求、利益、偏好和價值都可以轉化為某種“權利”。現代社會又在變得日益多元甚至撕裂，這意味着不同羣體都可以打出各自“權利”的大旗，而這些不同的“權利”間可能是激烈衝突和無法調和的。韋伯意義上的諸神之爭在今天會集中表現為不同“權利”間的衝突。

因此，與其説美國最高法院的政治化始於沃倫法院，更準確的表述應是：最高法院從這一時期開始打開了“權利”的魔盒。如前所述，權利的背後是不同羣體間相互衝突的政治、經濟、文化、宗教立場和價值，捲入權利之爭也就意味着最高法院捲入了永無寧日的諸神之爭。斯卡利亞在批評最高法院關於同性戀判決時的一個金句是：“最高法院在文化戰（the culture war）中選邊站。”作為保守派，斯卡利亞內心的想法當然是最高法院在文化戰中站在了錯誤的一邊。但站在更超然和中立的立場，文化戰其實就是權利和價值衝突的諸神之爭。科斯曾從經濟學的角度論證損害的相互性，即保護一部分人的權利必然會傷害另一部分的權利。借用科斯的底層邏輯，**一旦最高法院開始積極介入權利和價值的諸神之爭，它就註定無法全身而退。**因為不管它在這場爭論中支持誰或者持哪種立場，在贏得一部分人心的同時一定會失去甚至“傷害”另一部分人。不管從損失厭惡（loss aversion）還是其他角度解釋，在這種議題上最高法院贏得的“人心”要遠少於它失去的“人心”。長此以往，自然會對最高法院的中立性和權威產生不可逆的損傷。

其實在布朗案後，美國學界就有對最高法院過度介入權利之爭的反思。這種反思多從兩方面展開。第一種是從實然角度的祛魅，論證手裏沒錢也沒槍的最高法院在現實中其實根本無法保護權利，真正能夠發揮作用的還是總統和國會。這方面最經典的著作是傑拉德·羅森伯格（Gerald N. Rosenberg）的《落空的希望：法院能夠帶來社會變革嗎？》。通過研究布朗案和民權運動，羅森伯格的書名其實已經揭曉了答案——法院並不能帶來社會變革。第二種反思同樣是在實證的意義上關注法院介入權利議題可能產生的“反作用力”（backlash）。大量對羅伊案判決之於女性平權運動“副作用”的研究就屬於此類典型。但上述兩類研究仍停留在實然和局部，從應然和整體角度反思最高法院是否應該介入權利及其背後價值衝突的研究付之闕如。

四位女性大法官的合影：

從左到右依次是奧康納、索托馬約爾、金斯伯格、卡根

但反思也不是全盤否定那麼簡單。認為法院介入權利之爭會讓法院政治化，因此主張法院應該停止保護權利，這是把孩子和髒水一起倒掉。**此處的悖論在於：如果最高法院選擇介入權利之爭，的確會因政治化而傷害自身權威；但如果選擇完全不管，又會使最高法院淪為一個“沒人罵但也沒有用”的機構。**特別是自布朗案後，保護基本權利已經成為世界範圍內憲法法院和違憲審查機關最重要的功能和正當性基礎。目前民眾對違憲審查機構最主要的期待就是希望它們可以保護權利，特別是各種基本和新型權利。要求各國憲法法院和違憲審查機關停止介入權利保護，無異於讓它們“自廢武功”。“要這樣一個機構又有何用”的質疑同樣會對機構和制度的正當性產生傷害。因此，在人們已經普遍建立起“違憲審查的首要功能就是保護權利”的信念後，如何在不過度違背這種期待的前提下，儘可能馴化違憲審查機關由此產生的不可避免的政治化傾向？這一問題不僅對美國至關重要，而且具有普遍的意義。特別是我國正在建立和完善自己的合憲性審查機制，應對這一問題未雨綢繆。

第三重維度：五十年未有之大變局

在討論完判決和推理以及最高法院的功能後，下面來到三重維度所構成同心圓的最外層。我們會把多布斯案和墮胎問題放到整個美國憲法和政治的變遷中，在此意義上，多布斯案對美國算得上一場“五十年未有之大變局”。

所謂“五十年未有之大變局”是指美國正經歷一次“改朝換代”。之所以用“改朝換代”來形容，是因為這不是一次單純的總統換屆和政黨輪替，而是美國政體和憲制層面的根本轉變。根據斯蒂芬·斯克羅內克（Stephen Skowronek）的分期，美國自建國以來共經歷了六個政體（“朝代”），它們分別是：聯邦黨人政體、傑弗遜政體、傑克遜政體、第一共和黨政體、新政－民權政體和里根政體。與斯克羅內克異曲同工，馬克·里拉（Mark Lilla）使用的概念是“時期”（dispensation）。這是一個基督教神學意味很濃的詞，指上帝對世間事務所分配或施與的秩序。在馬克·里拉看來，20世紀的美國同樣分為兩段“時期”：新政－民權時期和里根時期。

斯克羅內克和里拉的分析框架有兩點是相同的。第一，今天的美國仍處於里根政體之下；第二，也是更重要的，里根政體已進入末期。用里拉的話説，“一個毫無原則的民粹主義投機分子正在給它送終。”從時間上看，進入現代以來，美國一個政體/時期的壽命差不多就是50年。第一共和黨政體維持了70年，新政－民權政體存續了48年，而里根政體到今天也已有42年（從羅伊案判決算起則已經有49年）。在亨廷頓看來，每當現實和理想的鴻溝過大時，美國總能奮起自我拯救和革故鼎新——這種“改朝換代”，被亨廷頓稱為“信條激情時期”。為了幫助讀者識別和判斷，亨廷頓總結了信條激情時期的14個特徵：（1）普遍的不滿情緒；（2）嚴肅對待政治理念；（3）重視傳統美國價值；（4）對理想和制度間鴻溝感到憤怒；（5）社會動盪超出一般水平；（6）強烈敵視權力；（7）曝光和揭露理想和制度間鴻溝；（8）針對某些特定議題的改革和運動十分活躍；（9）新媒體形式出現；（10）政治參與擴大；（11）政治分歧跨越原有階層；（12）嘗試對政治機構進行重大改革；（13）社會和政治力量重組；（14）流行思潮以傳統理想之名推進改革。拿“亨廷頓十四條”和現實一一對照，幾乎每一條都能得到印證。今天的美國，大到其所處國際環境的詭譎和國內政治的撕裂，小到多布斯案判決提前泄露所反映的政治規矩和職業倫理的崩壞，都給人以十足的“末世”之感。

理解多布斯案的第三重維度，就應基於里根政體已進入末期這一大背景。1980年代，里根之所以能以摧枯拉朽之勢贏得大選並建立屬於共和黨的政體，一個重要原因就是他看到並利用了民眾對新政－民權政體的不滿，其中最突出的就是相當一部分民眾對羅伊案的不滿。正是在羅伊案之後，墮胎問題開始壓倒其他議題上升為美國社會的頭號議題，是否支持羅伊案也成了政治上站隊的首要標準。反對羅伊案和墮胎因此成為里根動員民眾最重要的一面旗幟，所有反對羅伊案和墮胎的力量開始集結在共和黨旗下。在里根之後，共和黨就是反對羅伊案和墮胎的政黨。

新政－民權政體作為里根政體的“前朝”，最重要的兩筆憲法遺產就是布朗案和羅伊案。雖然里根政體已經取代了新政－民權政體，但政體變遷傳遞到最高法院要遠滯後於白宮和國會。而且，推翻羅伊案這個級別的“超級先例”的困難也要大得多。除去湊夠法院內的五票，還至少需要保守派內部具有高度共識，白宮、國會和各州中相當一部分力量的支持，以及較為強大的民意基礎。雖然里根政體創立之初就打着反墮胎的旗號，但一直到半個世紀後才真正推翻了羅伊案，而此時里根政體已“病入膏肓”。因此，真正值得思考的其實是多布斯案與新政體的關係。這些問題包括但不限於：新的政體將會由哪個政黨主導？新政體與里根政體最顯著的區別何在？多布斯案會對新政體產生什麼影響？新政體又會如何處理多布斯案和墮胎問題？

圍繞這些問題，從自由派和保守派的立場都可以各自發展出一套答案。對自由派來説，新政體當然是由民主黨主導。按照過去五次政體更迭的規律，新政體的主導政黨均來自舊政體主導政黨的對立面。既然共和黨是里根政體的主導政黨，在里根政體解體後，新政體當然應由民主黨主導。至於民主黨主導的新政體與里根政體的區別何在，民主黨同樣已經有了自己的願景。在民主黨眼中，今天的美國已經淪為第二個“鍍金時代”，與20世紀初馬克·吐温筆下的“鍍金時代”一樣，里根政體末期的美國同樣深陷金錢政治、貧富懸殊、環境污染、移民問題、行業壟斷、反智主義的泥沼（這些問題在當代只不過披上了新的外衣）。就像當年的進步主義運動一定程度上終結了鍍金時代併為後來的新政打下基礎一樣，自由派（其中很多人在今天已經喜歡以“進步派”自居）將通過第二次進步主義運動來開創屬於自己的政體——“第二進步時代”。

“第二進步時代”會如何看待多布斯案？毫無疑問，多布斯案會是一個反動透頂的“反經典”（anti-canon）。但這還遠遠不夠，在自由派眼中，多布斯案或許會成為一個“憲法時刻”的催化劑。按照布魯斯·阿克曼的定義，“憲法時刻”是美國憲法上的主權者“我們人民”（We the People）直接出場，以憲法第五條規定的常規修憲方式之外的方式改變美國憲制。新政和民權運動就是兩次典型的“憲法時刻”，二者均沒有按照憲法第五條規定的方式通過憲法修正案，而是以“我們人民”直接出場的非常方式重塑了美國。就像很多重大變革一樣，“憲法時刻”也需要被某些具體甚至隨機事件觸發——多布斯案就是觸發“憲法時刻”的催化劑。按照最粗線條的勾勒，多布斯案的“反動”會喚醒沉睡的“我們人民”，他們會通過選舉或社會運動組織起來反抗共和黨的“倒行逆施”。這種敍事的優點在於它解決了政體更迭的發生學難題。自特朗普上台後，自由派就一直在宣講“里根政體已死，新政體當立”的故事，而特朗普本人和同時期美國政治的很多表現也非常符合“斷裂型總統”和“改朝換代”的特徵。但接替特朗普出任總統的拜登在各個方面看起來都不像一個可以開創新政體的“重建型總統”。多布斯案的出現恰恰補上了政體更迭“第一推動力”的缺失——雖然拜登無法動員“我們人民”，但多布斯案可以。如果多布斯案真的成為新政體的催化劑，那麼在接下來的幾年裏，新政時期羅斯福和最高法院“四騎士”間激烈的衝突很可能在“第二進步時代”首先圍繞墮胎問題上演。

保守派又會如何認識多布斯案呢？他們的敍事會有兩個大同小異的版本。在第一個版本里，里根政體不僅沒有終結，其高潮反而尚未到來。在自由派眼中，多布斯案是保守派失敗前的垂死掙扎。但在保守派這裏，從里根上台到多布斯案是一段“勵精圖治”、不斷上升的敍事。里根政體從建立初期就致力於推翻羅伊案，歷經包括凱西案在內的失敗後，終於在多布斯案中成功。阿克曼等自由派學者一直嘲笑保守派在里根時期並沒有迎來屬於自己的“憲法時刻”。對此，保守派或許會承認之前羅伯特·鮑克提名失敗和凱西案功虧一簣的確説明時機尚未成熟，但多布斯案證明了屬於保守派的“憲法時刻”才剛剛到來。如果給里根政體的壽命畫一條曲線，這條曲線絕非像自由派所説的已從頂峯跌至谷底，而是經過前50年艱難的爬坡後，現在才開始向頂峯發起衝擊。與第一種敍事相比，保守派的第二種敍事承認里根政體即將終結而新政體呼之欲出。在這一點上，保守派的第二種敍事與自由派的敍事是一致的。但兩者的根本不同在於，在保守派的第二種敍事下，新政體仍舊由保守派而非自由派主導。如果新舊政體都由保守派主導，它們的區別何在？從近年共和黨和保守派內部演變中，我們或許可以看出些許端倪。按照目前的軌跡發展下去，新政體不同於里根政體的最大特點將是它會更加極端、保守和民粹。如果説里根政體下的主流共和黨人還是老布什和小布什這樣的“鄉村俱樂部共和黨”（country club republican）,新政體下共和黨人的代表就是特朗普和羅恩·德桑蒂斯（Ron DeSantis）。把目光投向最高法院，如果羅伯茨、卡瓦諾甚至阿利托都還可歸入里根政體下保守派法官的話，托馬斯在多布斯案中的異議可能代表了新一代保守派法官的樣子。但不管是保守派的第一種還是第二種敍事，其核心都是“屬於我們的時代才剛剛到來”。對自由派來説，則無異於更“黑暗”的日子還在後面。如果説美國過去政體更迭還屬於左右平衡的鐘擺，這次保守派的理想若成真，則意味着美國政治鐘擺向右擺動的幅度很可能超過以往極值。

本文開頭曾提到羅伊案和布朗案是美國憲法在20世紀最重要的兩筆遺產。羅伊案在今年已被推翻，而明年最高法院又將聽審一個與布朗案和種族平等密切相關的矯枉行動（affirmative action）案件。目前很多跡象表明，最高法院明年很有可能會推翻與矯枉行動有關的一系列判決與政策。若果真如此，其影響和震動可能不亞於今年的多布斯案。

結語

**最後，我們可能更需要思考世界所處“百年未有之大變局”與美國“五十年未有之大變局”的疊加。**早在新冠肺炎疫情暴發前，“百年未有之大變局”這一表述就已在我國高層講話和文件中多次出現。新冠肺炎疫情只是百年未有之大變局“加速演進”的推動因素。“百年未有之大變局”的表現和症候自然複雜多樣，它包括但不限於全球經濟低迷，單邊主義、保護主義抬頭，網絡安全、重大傳染性疾病、氣候變化等非傳統安全威脅持續蔓延，國際秩序和全球治理體系受到衝擊等。但在複雜的表象背後，一個關鍵的因素是美國變了。如基辛格所言，戰後世界秩序基本是由美國塑造和主導的。在邁克爾·曼看來，二戰後美國作為唯一的帝國獲得全球支配地位，其與跨國資本主義和民族－國家體系共同構成了戰後秩序和全球化的三大支柱。因此，美國自身出現變化，自然會波及中國和世界。

1979年，中美正式建交時美國正處於新政－民權政體和里根政體鼎革之際。進入里根政體後，特朗普之前的五任美國總統雖然來自不同政黨且有着不同的外交戰略和政策，但告別冷戰和擁抱全球化是其共同的基調。而正像里根政體進入末期和特朗普上台後我們所見證的，美國自身進入政體更迭的“亂紀元”對中美關係和國際秩序影響深遠，在相當程度上，中國就是美國本輪大調整和大變革所針對的對象。換言之，與之前五次政體更迭相比，美國這一次政體更迭可能會具有前所未見的外部性。除去對外戰略和政策的變化，包括墮胎在內這些原本極度美國本土化的議題，都可能會對中國和世界產生影響。我國的比較法和涉外法治研究應對此有所準備。