涉外法律觀察｜域外法查明與適用機制建設及完善建議｜走出去智庫_風聞

走出去智庫觀察

由走出去智庫（CGGT）提供學術資源支持的《深圳法治評論》2022年第三期已經付印，本期主題聚焦“構建全國統一大市場中的深圳法治使命”。

2021年5月，中央全面依法治國委員會印發《關於支持深圳建設中國特色社會主義法治先行示範城市的意見》，從中央層面對深圳的法治建設作出部署、擘畫藍圖。建設中國特色社會主義法治先行示範城市是建設社會主義法治國家的重要探索，也是推動城市治理體系和治理能力現代化的重要路徑。

《深圳法治評論》由中共深圳市委全面依法治市委員會辦公室、深圳市司法局主辦，定位於高端領導決策讀物，聚焦深圳法治建設，刊發高水平、可實操的應用性政策研究，輔助市領導及本市黨政機關領導幹部法治建設方面決策，為支持深圳建設中國特色社會主義法治先行示範城市建言獻策。

自2020年創刊起，走出去智庫（CGGT）即為該高端決策讀物提供學術資源支持。

由深圳前海合作區人民法院黨組書記、院長卞飛撰寫的文章《域外法查明與適用機制建設及完善建議》刊登在《深圳法治評論》2022年第三期專論欄目，供關注涉外法律的讀者參考。

要 點

1、前海法院構建系統的域外法查明規則，制定全國首個《域外法查明辦法》，提高域外法查明可操作性。

2、深圳市僅擁有藍海法律查明和商事調解中心一家查明域外法的實務機構，域外法查明專業化平台與機制不夠多元化，域外法查明法律資源較少，缺乏具有國際知名度的權威平台。

3、針對查明週期長、查明內容不規範、查明平台資源少、查明費用負擔機制不完善等問題，前海法院積極探索規則銜接機制對接，不斷提高涉外商事審判的專業化、國際化水平。

正 文

文/卞飛

深圳前海合作區人民法院黨組書記、院長

2022 年 1 月，最高人民法院印發《關於支持和保障全面深化前海深港現代服務業合作區改革開放的意見》，明確提出“完善域外法查明與適用機制”的要求。作為集中管轄深圳市轄區應由基層法院管轄的第一審涉外、涉港澳台商事案件的法院，前海法院積極探索粵港澳大灣區規則銜接機制對接，提高適用域外法的精度與效率，更好地服務於發展粵港澳大灣區的國家戰略。

● 域外法查明與適用工作概況

前海法院自成立以來就致力於不斷推進域外法律查明與適用的系統化、專業化和規範化，以有效回應域內外當事人適用域外法的司法需求，平等保障跨境商事主體合法權益。

構建完備性商事案件涉外涉港澳台因素識別機制

首先，根據《民事訴訟法》《涉外民事關係法律適用法》及相關司法解釋，制定關於審理民商事案件正確認定涉港因素的工作指引，詳細列明主體、標的物、法律事實等 30 餘項涉港因素，並將涉港因素認定拓展至域外因素認定。其次，率先研究在前海適用“最低限度聯繫原則”的相關標準，保護在前海合作區註冊的港資、澳資、台資及外商投資企業選擇適用域外法的權利。

打造立體化、多元化域外法查明機制

首先，構建系統的域外法查明規則，制定全國首個《域外法查明辦法》，提高域外法查明可操作性。其次，拓寬查明渠道與方式，搭建多元查明模式，包含法院主導查明，當事人提供域外法、委託專業法律查明機構或中外法律專家查明等。截至 2022 年 6 月，前海法院法官自主查明域外法案件 38 件，委託專家、專業機構查明域外法案件共 47 件。前海法院支持專家出庭協助查明，並在疫情防控常態化形勢下，支持域外法律專家在線出庭協助法律查明，打破跨境商事糾紛解決的空間限制，有效化解域外法查明分歧。

建立依法、專業、準確的域外法適用體系

首先，制定《關於深入實施涉外、涉港澳台案件域外法查明與適用的若干規定》，細化域外法適用規則，統一審查適用流程，明確援引適用域外法、參考適用法律專家意見、裁判文書説理的內容與形式規範。其次，延伸域外法適用節點，在訴前調解、中立第三方評估工作中融入域外法查明與適用，促進糾紛源頭化解，並且在執行環節準確查明與適用域外法。探索域外法“一法多用”“類案類用”，將查明的法律、相關案例和專家意見分類整理，為類案提供參考和指引，開啓已查明域外法可持續適用的新範例。

建立多維度、多層次配套保障機制

首先，建設專業化、高水平適用域外法的審判隊伍，選任具有國際化視野的精英法官，開展域外法培訓活動，提升適用域外法裁判的“軟實力”。其次，引入域外法律專業人士參與辦理適用域外法案件，通過常態化陪審、調解工作，發揮香港地區陪審員、港澳台地區和外籍調解員協助查明的作用。再次，依託智慧法院開展“智慧查明”，建立“一帶一路”法律公共服務平台，滿足各類主體域外法查明的多元需求。

● 域外法查明與適用工作面臨的問題

在跨境糾紛中，前海法院依法、準確、高效地適用域外法處理相關訴訟主體之間的商事糾紛，增加了投資者的信心，營造出一流的國際營商環境。不過，前海法院的域外法查明與適用工作也面臨一些問題。

查明週期較長，影響案件審理週期

查明與適用域外法工作包含確定查明標的與範圍、查明域外法、解決查明意見衝突、審查與適用等環節，域外法查明工作專業性強、難度較大、途徑有限，僅查明環節一般用時需 2 個月。在域外法查明之後，又有可能涉及當事人對域外法內容的爭議的解決、域外法專家出庭等後續環節。因此，域外法的查明與適用在案件審理中耗時較長，拖延了涉外、涉港澳台商事案件結案週期。在適用域外法案件中，審判週期為一年以上的案件共 82 件，佔適用域外法案件總量的 64.6%。在結案週期指標的嚴格要求下，法官辦案壓力進一步增大，充分查明並適用域外法的動力不足，實踐中容易產生誘使當事人放棄適用域外法，轉而適用域內法的情形。

域外法查明內容不規範，對專家意見的性質認定和採用標準不統一

在當前的司法實踐中，適用域外法審理案件還屬於“小眾”內容。法律法規在這方面的規定較少，而且多為原則性規定。這就導致域外法的查明和適用大多是在個案基礎上，具體案件具體處理，缺少統一的標準和操作細則。在實踐中，可能出現域外法的查明結果不盡如人意。一方面，可能出現“查明不足”的情形，例如，部分案件中查明結果與查明要求不符；部分案件僅有查明結論，法律分析部分論述不清，影響審查與適用。另一方面，也可能出現“過度查明”的情形，當事人或法院委託專業機構、專家出具的《法律意見書》對域外法查明的程度不一 ；在查明的意見中，存在查明內容不夠規範統一，對專家提供的查明意見缺乏細化的審查與採納標準等問題，影響域外法適用的準確性和客觀性。

查明平台資源較少，不能滿足日益增長的域外法查明需求

目前，深圳市僅擁有藍海法律查明和商事調解中心一家查明域外法的實務機構，域外法查明專業化平台與機制不夠多元化，域外法查明法律資源較少，缺乏具有國際知名度的權威平台。這些缺失既不能滿足司法實踐中日益增長的域外法查明和適用的需要，也不符合深圳市建立一流法治城市和高端法務區的發展戰略，更不利於法治化區域營商環境建設。

查明費用負擔機制不完善，制約域外法查明與適用的廣度

域外法查明費用較為昂貴，一起案件的費用通常高達數萬或數十萬元，在需要當事人提供域外法的情況下，當事人可能因拒絕支付或無法承擔相關費用而喪失選擇適用域外法的權利。當法院依職權查明域外法時，法院內部缺乏類似鑑定費性質的標準設置，不利於委託查明工作的開展。在案件審理過程中，基於衝突法的指引必須適用域外法時，人民法院也必須承擔域外法查明的義務，而在當事人無力承擔或者不願意承擔查明費用時，域外法查明工作往往陷入僵局。

● 完善域外法查明與適用工作的對策建議

針對查明週期長、查明內容不規範、查明平台資源少、查明費用負擔機制不完善等問題，前海法院積極探索規則銜接機制對接，不斷提高涉外商事審判的專業化、國際化水平。

強化域外法查明與適用能力建設和培育機制

一方面，加強人才培養，充分利用深圳有利的地緣優勢和豐富的司法交流資源，多層次、多渠道選撥人才。在上級法院指導下，加強域外法查明與適用培訓工作，強化對域外法查明與適用的研究，完善域外法適用的規則、標準與程序，提升法官查明和適用域外法的能力，打造具有國際視野的一流司法隊伍。另一方面，加強裁判文書域外法查明與適用説理工作，規定對查明責任履行情況、當事人對域外法律查明與適用的意見、適用最密切聯繫原則的具體原因等進行詳細闡述，提升域外法查明與適用的主動性。

提高域外法律查明專家的規範性和權威性

明確域外法律查明專家的主體認定標準，充分考量專家的職業經歷、執業資格、職業聲譽等，制定域外法律專家名冊，建立權威、中立、公正的域外法律專家隊伍。健全域外法律專家出庭協助域外法律查明制度，細化法律專家出庭的資格、職責、權利義務、作證形式、法院對出庭專家意見採信規則等內容，並形成域外法律專家出庭提供法律查明協助的白皮書、典型案例集等成果，不斷提升涉外、涉港澳台商事審判的專業化、國際化水平。同時，加強域外法查明與適用專家庫建設，把國內外相關領域的權威專家納入專家庫，為域外法的查明與適用提供專業諮詢意見，保證域外法查明與適用的權威性，提高域外法查明與適用的效率。

大力開展比較法研究，優化配套平台建設

由上級法院指導，爭取地方政府的支持，前海法院與港澳地區相關機構開展合作，搭建統一的法律資源及案例數據庫，提升域外法查明的專業性和權威性。通過個案司法互助渠道、相互協助查明法律機制，探索與香港、澳門法院拓展域外法律的查明渠道與方式。適應粵港澳大灣區規則銜接的需要，加強比較法研究，全面系統地分析香港、澳門、內地三法域法律制度的異同，在公正和效率的基礎上開展規則銜接。建設具有國際知名度和權威性的比較法研究中心、域外法查明平台。

探索建立查明費用墊付與負擔機制

雖然域外法查明的費用比較高，但適用域外法的案件數量較少，因此總金額並不高。此外，在多數案件中，相應的查明費用已由當事人負擔。域外法的準確查明和適用，進而高效、公正地解決涉外爭議，對提升地區對外開放和國際化水平，營造一流營商環境具有較大的象徵意義。從這個意義來看，對於確需查明域外法而無人願意承擔費用的案件，由法院來承擔查明費用也是可行的。因此，需要在司法實踐中，探索制定相應的規範，明確查明費用墊付的原則和依據，規範域外法查明收費標準，在財務上提供相應的支持，有針對性地解決因查明費用影響查明進程的問題，從而提高查明效率。