跨境投資審查｜加拿大要求中企撤出鋰礦投資的政策信號是什麼？【走出去智庫】_風聞

走出去智庫觀察

近日，加拿大政府要求三家中資企業撤出其對加拿大鋰礦的投資。對此，全球知名律師事務所安睿順德倫發佈報告《加拿大加強對外國國有企業投資特定礦產的審查——應對策略初探兼評近期全球外國投資監管趨》，闡釋加拿大對特定礦產的投資審查政策。

安睿順德倫發佈的報告指出，近年來，不僅限於加拿大，越來越多司法管轄區開始針對外商投資實施或強化監管。而隨着全球新冠疫情的蔓延及國際和地緣政治環境的變化，在後疫情時代，中國面臨的對外投資環境形勢日趨嚴峻，外商投資限制和國家安全審查已成為中資企業在海外投資交易必須仔細審查並考慮的重大因素之一。

中企如何應對加拿大的投資審查？今天，走出去智庫（CGGT）刊發安睿順德倫的報告內容，供關注全球投資審查的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

**1、**礦業是加拿大的重要產業之一，加拿大實施關鍵礦產戰略的核心目的是支持並發展加拿大工業能力和關鍵礦產的機會，同時，為加拿大礦業到製造業全產業鏈吸引投資。

2、在加拿大法律層面，對於新推出的各項政策和措施的性質和適用，外國投資者原則上可以根據加拿大行政法對其發起司法審查。

3、在海外投資因政策變化或政府命令而受到影響時，中國投資者也應積極考慮並採取應對策略，探索可以利用的保護機制和可行的補救措施。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

2022年11月2日，加拿大創新、科學和經濟發展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，簡稱“ISED”）發佈聲明，加拿大政府決定要求三家中資企業撤出其對三家加拿大鋰礦企業的投資。聲明中提到，根據《加拿大投資法（Investment Canada Act，簡稱“ICA”）》，出於國家安全考慮，來自外國的投資需要接受國家安全審查，特定類型（例如“關鍵礦產”領域）的投資會受到更嚴格的監管。該聲明進一步指出，加拿大政府針對數項關鍵礦產（包括鋰礦）領域的交易按照程序開展了國家安全審查，並依據《加拿大投資法》第 25.4(1)條作出最終決定，對以下三家中資企業現有的加拿大鋰礦企業投資交易作出干涉：

● 中礦（香港）稀有金屬資源有限公司（“香港中礦稀有”）對 Power Metals Corp（“PWM”）的投資；

● 盛澤鋰業國際有限公司（“盛澤國際”）對 Lithium Chile Inc.（“LITH”）的投資；及

● 藏格礦業投資（成都）有限公司（“藏格礦業投資”）對 Ultra Lithium Inc.（“ULT”）的投資。

此外，該聲明還提到，此項決定是加拿大政府實施“關鍵礦產戰略（Critical Minerals Strategy）”的一環，關鍵礦產對於推動未來的綠色數字經濟至關重要，該戰略旨在使加拿大成為全球首選的關鍵礦產供應國。 

所涉投資交易及政府幹涉相關情況梳理

加拿大政府決定干涉的三項交易中的中方交易方均為 A 股上市公司的子公司，而三家加拿大企業均在加拿大風險投資交易所（TSX Venture Exchange）上市。

截至目前，基於公開信息，三項交易的情況梳理如下：

經過梳理，我們注意到以下關鍵信息：

1.三家中資企業中，一家為國有上市公司，兩家為民營上市公司。

2.三家目標公司中，一家持有的鋰礦資產位於加拿大境內，一家僅在拉丁美洲持有鋰礦資產，一家雖持有多項資產但中方投資僅涉及一項在拉丁美洲的鋰礦資產。

3.三家目標公司持有的鋰礦資產均處於勘探階段，且三項交易的投資額均較小。其中兩家中資企業表達了與監管機構就該決定進行溝通的意願（基於現有公開信息）。

4.特別值得提及的是，三家中資企業均未持有加拿大目標公司的 20%或以上的股份。《加拿大投資法》第 28(3)(d)條下，少於三分之一的股份是不會被視為擁有控制權（control）的。公開信息裏未提及或討論三家中資企業對其加拿大目標公司持有《加拿大投資法》所定義的控制權。然而，它們仍然被要求放棄其投資及投資項下的權利。

5.香港中礦稀有於 2019 年初收購了在加拿大擁有57處礦權的加拿大鉭業股份有限公司（Tanco）百分之百的股份，其投資也履行了加拿大國家安全審查程序。此通告無疑會令香港中礦稀有對Tanco 的投資產生不確定性。

加拿大國家安全審查及“關鍵礦產戰略”

加拿大國家安全審查

《加拿大投資法》（1985年實施，最近於2021年4月1日修訂）確立了加拿大國家安全審查制度。該法旨在以鼓勵投資、經濟增長和增加就業機會為原則，制定針對非加拿大人對加拿大的重大投資及針對可能危害國家安全的投資進行審查的制度。根據《加拿大投資法》，非加拿大人取得加拿大企業的控制權或新設加拿大企業，基於投資的方式和條件，需要向加拿大政府備案或取得加拿大政府的批准。 

根據《加拿大投資法》第 25.4(1)條，為保護國家安全，加拿大政府有權採取行動，包括批准投資（附條件）；指示非加拿大人不實施投資；或，要求非加拿大人放棄對加拿大企業的控制權或投資。基於此條款，ISED 有權對三家中資企業作出相關決定。

此外，我們注意到，有兩家中方投資者有意願與監管機構進行溝通。根據《加拿大投資法》第 25.6條，ISED 部長在第 25 條項下作出決定是終局且有約束力的，除根據《聯邦法院法（Federal CourtsAct）》進行的司法審查外，不得上訴或由任何法院審查。截至目前，尚未見中方投資者與監管機構的溝通相關的進展。

“關鍵礦產戰略”

礦業是加拿大的重要產業之一，加拿大實施關鍵礦產戰略的核心目的是支持並發展加拿大工業能力和關鍵礦產的機會，同時，為加拿大礦業到製造業全產業鏈吸引投資。為此，加拿大自然資源部於 2021 年 3 月，公佈了《關鍵礦產清單（Critical Minerals List）》10，列出符合以下條件的 31 種礦產：

• 對加拿大經濟安全至關重要；

• 加拿大轉型為低碳經濟的必要條件；

• 為加拿大的合作伙伴提供關鍵礦產的可持續來源。

這 31 種礦產分別是： 

加拿大政府意在通過引導對“關鍵礦產”的開發和投資，發展並確立其作為關鍵礦產全球市場首選供應商的地位，支持國內相關礦產供應鏈發展，並促進本國及盟國的利益。近期，出於對外國國有企業對加拿大的某些投資可能出於違背加拿大利益的非商業需求的擔憂，加拿大政府於 2022 年 10 月 28 日發佈《關於<加拿大投資法>項下外國國有企業投資加拿大關鍵礦產的規定（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act）》（簡稱“《外國國企投資規定》”），針對《加拿大投資法》 如何適用於外國國有企業（state-owned enterprises (SOEs)）投資關鍵礦產部門的加拿大實體確立了實施框架。

根據《外國國企投資規定》，外國國有企業指由外國政府直接或間接持有、控制或影響的企業。通過包含外國政府的“間接”“影響”，正如 ISED 在公告12中所述，加拿大政府將“外國國有企業”的範圍擴大到可能受外國政府公佈的非法律性質的指示“強迫”或“影響”的私人企業。在此次受影響的三項交易中，可以注意到兩項交易的中方投資人並非國資背景的企業。

基於關鍵礦產的戰略意義及外國投資帶來的固有經濟風險，外國國有企業或受外國政府影響的私人企業收購涉及關鍵礦產領域的加拿大企業控制權的交易僅在例外情況下才會獲得批准。加拿大政府將考慮兩個方面——該交易是否為加拿大帶來淨收益（net benefit），以及該交易是否可能損害加拿大的國家安全。

• 為審查交易是否帶來淨收益，加拿大政府將關注的因素包括：外國對加拿大目標實體進行直接運營和戰略控制的可能性；目標實體所在鄰域的競爭程度及該交易導致行業外資顯著集中的可能性；外國國有企業的公司治理結構（包括其加拿大運營是否符合加拿大相關標準、加拿大法律和慣例及加拿大的自由市場原則）；以及，加拿大目標實體在交易後能否繼續在商業基礎上運營等。

• 為審查交易對國家安全的影響，加拿大政府將關注以下因素：加拿大目標實體的規模、範圍和位置；所涉礦產資產或供應鏈對加拿大的戰略意義和價值；國有企業對目標實體、供應鏈和行業施加的控制和影響程度；交易對加拿大供應鏈能否利用其礦產或開發其他來源（alternativesources）（包括本地供應）的影響；以及，屆時地緣政治環境和對盟國關係的潛在影響。

基於此項規定，ISED 建議非加拿大投資者和加拿大企業仔細審查其投資計劃，以發現其投資是否有可能涉及外國國有企業或者與加拿大敵對或觀點不同的政權或國家有關連或被其影響的外國企業，並建議在實施投資前，提前至少 45 天諮詢投資審查部門。

此外，《外國國企投資規定》也清楚指明以上規定適用於所有外國國有企業對加拿大關鍵礦產的投資，不論投資價值，直接或間接投資，有否收購控制權，或者生產鏈的任何階段（譬如勘探，開發和生產，資源處理，提煉等）。

應對策略初探

加拿大政府近期推出的新政策和措施，引起了可能受到影響的各國投資者對潛在的保護制度和補救措施的關注，並且已經有三項交易受到加拿大政府的干涉。對於加拿大政府對外國投資者對關鍵礦產領域的投資干涉，相關外國投資者可以從以下兩個層面考慮應對策略。

首先，在加拿大法律層面，對於新推出的各項政策和措施的性質和適用，外國投資者原則上可以根據加拿大行政法對其發起司法審查。

此外，**在國際條約層面，外國投資者應當同時考慮相關投資適用的國際投資協定（InternationalInvestment Agreement，簡稱“IIA”）可能提供的保護措施。**國際投資協定所提供的實質性保護受國際法管轄，與投資者在其簽署的投資協議項下享有的合同權利並行存在。儘管任何國家或地區政府都有權保護其人民的利益，但前提是該國應當遵守其國際法律義務，包括與任何其他政府簽署的投資協定。如果監管政策發生變化減損了投資的價值，在某些情況下，外國投資者有權要求政府進行賠償。

目前，加拿大有 38 項現行有效的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，簡稱“BIT”），包括2014 年 10 月生效的《中華人民共和國政府和加拿大政府關於促進和相互保護投資的協定》（“中加投資協定”）及 2016 年 9 月生效的《中華人民共和國香港特別行政區政府和加拿大政府關於促進和保護投資的協定》（“港-加投資協定”）。中國及香港與加拿大簽訂的上述投資協定保護在中國和香港成立的 實體在加拿大的投資，實質性保護措施包括：

• “公平和公正的待遇”及“充分的保護和保障”（中-加投資協定第 4 條、港-加投資協定第 6條）；

• 不低於加拿大給予非締約方投資者的待遇（中-加投資協定第 6 條、港-加投資協定第 5 條）；

• 不低於加拿大給予本國投資者的待遇（中-加投資協定第 6 條、港-加投資協定第 4 條）；

• 在直接或間接徵用或國有化投資項目時，支付反映市場公允價值的賠償金（中-加投資協定第10 條、港-加投資協定第 10 條）。

同時，雙邊投資協定通常還約定了爭端解決機制，外國投資者可以通過該機制直接針對違反了協定所載實質性保護措施的投資所在國尋求補救。中-加投資協定和港-加投資協定均規定，通過投資者與國家間仲裁解決此類索賠要求，在滿足投資協定約定的程序條件後，中-加投資協定項下的爭議交由國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁，港-加投資協定項下的爭議則適用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則進行仲裁。

在上述三項受影響交易中，對於在中國或香港特別行政區設立的三家企業，這兩項投資協定可能對探尋潛在的保護途徑有所幫助。

啓示

加拿大政府日前對三家中國公司的投資作出重大幹預的舉動引起了各界的關注和討論。在今年早些時候，紫金礦業以 7.19 億美元收購持有智利鋰礦資產的加拿大上市公司 NeoLithium，該筆交易儘管在加拿大議會部分議員提出不同看法，但加拿大政府最終於 2022 年年初認定該交易不存在國家安全風險。相較而言，此次被視為影響國家安全的三項交易價值較小，涉及的股權表面上不構成控制權，且其中兩項交易實際並不涉及位於加拿大的礦產項目，對加拿大政府發展和佈局國內鋰產業鏈的計劃產生的實質影響似乎並不重大，而結合相關決定作出的時間點（即《外國國企投資規定》出台後的第 3 個工作日），其意義或許更多是對相關市場和未來的中國投資者發出了政策性信號**，**在進入交易前與監管機構進行溝通至關重要。

近年來，不僅限於加拿大，越來越多司法管轄區開始針對外商投資實施或強化監管。而隨着全球新冠疫情的蔓延及國際和地緣政治環境的變化，在後疫情時代，中國面臨的對外投資環境形勢日趨嚴峻，外商投資限制和國家安全審查已成為中資企業在海外投資包括關鍵礦產在內的各領域交易中都必須仔細審查並考慮的重大因素之一。

在海外投資因政策變化或政府命令而受到影響時，中國投資者也應積極考慮並採取應對策略，探索可以利用的保護機制和可行的補救措施，除投資相關協議項下的合同救濟之外，還可以探討投資所在國法律層面的司法審查或行政複議等程序的適用，並將國際投資協定納入考量，最大限度保護投資者的合法權益。

在此背景下，為協助“走出去”的中資企業，瞭解投資目的地的政策變化，及時進行風險評估，應對全球各地呈現擴張化、複雜化的審查流程，我們的全球外商投資團隊呈上最新一期《風險與合規》期刊（點擊文末“閲讀原文”查看上一期內容），與您分享亞洲、歐洲及北美主要國家的外商投資和國家安全審查制度的發展趨勢及展望。 

免責聲明：本文僅代表作者觀點，不代表走出去智庫立場。

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