袁嘉：鄭淵潔文學作品人物被搶注，商標是否可用於經營？

【文/觀察者網專欄作者 袁嘉】

舒克、貝塔、皮皮魯、魯西西，這些陪伴很多“80後”和“90後”成長的名字，常年刊載於1985年創辦的《童話大王》，而2022年1月，發行量2億冊、36歲的《童話大王》即將停刊。

著名作家鄭淵潔表示，他希望用停刊的方式，將其更多精力投入商標維權，也是對自己諸多作品形象未經授權註冊商標、維權艱難的抗議，希望更多人和有關部門重視商標領域的知識產權保護。

672個侵權商標逼停總發行量2億冊影響了中國5代讀者已經36歲的《童話大王》月刊。圖片來源：童話大王

此事一出，很多人支持鄭淵潔維權，他們認為“剽竊文學作品中的原創內容，與偷盜一樣可惡，應該嚴懲”，“商標維權是一件值得為之奮鬥的事”。

需要説明的是，鄭淵潔所進行的“維權”是對其作品名稱、角色名稱的保護，以其在先權益對他人已獲註冊的商標進行無效申請，屬於商標授權確權的商標爭議。

目前該類維權的難點主要在於，作品名稱、角色名稱的保護在我國的法律體系中尚沒有法定的權利來予以保護，且對於註冊時間較長的商標已經錯過了最佳的處理期。

先談談關於作品名稱、角色名稱的保護問題。在美國的司法中，對角色形象的保護是通過判例形式確定為財產權利，即商品化權。

在世界知識產權組織《角色商品化報告》中對商品化權益也有所體現。在我國立法中未將其確定為一個明確、具體的權利，是以“在先權益”來概括。

《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十二條第二款規定：

“對於著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。”

在我國的司法實踐中，“007”、“功夫熊貓”等知名的電影名稱或角色的商品化權益在法院受到了保護，但該類權益的保護也僅限於在個案中進行的界定，且保護的範圍一般也不可過於寬泛。

例如，在“冰雪奇緣”案中，法院認為，“樹木、植物、活家禽”等商品，與目前商業環境下電影衍生品的覆蓋範圍差距較大，不易導致相關公眾誤認為其經過電影《冰雪奇緣》權利人的許可或者與權利人存在特定聯繫，不會導致相關權利人基於其電影名稱本應獲得的交易機會的減少，因而不會損害權利人的商品化權益。

在商標作品方面，我們可以通過《商標法》、《著作權法》或者《反不正當競爭法》來完善這一點，但是學術界爭議還比較大，需要等更多的時間去研究和完善。

鄭淵潔認為“一定要改變目前的商標現狀，因為法律保護知識產權，尊重勞動成果，也能更大地刺激作家的創作熱情”。

但對於商標法來説，保護範圍過寬也會影響正常的商業活動，影響其他人再創造和再創新。知識產權保護的難點在於需要在權利人的保護和留足創新公共空間之間平衡。

**還需要指出關於處理期限的問題。**在鄭淵潔案件中，訴爭商標已經獲得註冊且使用時間長達近十年。

20年來，鄭淵潔“不是維權就是在維權的路上”，但真正成功的只有16個。他統計，每一次成功維權平均需要6年，聘請律師等費用約9萬元。

針對這種情況，對於相關的權利人來講，對於有較大商業價值或潛在商業價值的作品名稱、角色名稱、人物形象等，可以選擇儘早進行商標註冊，或者進行防禦性的註冊。

防禦性的商標註冊成本並不高，只是作家們往往沒有這個意識，也不捨得在知識產權申請和維權方面進行足夠的投入。事前的申請做好了，維權的時候也就更容易。

即便是未及早進行商標註冊，在發現被別人搶注後，也應儘早採用相應的法律措施，如商標異議、商標無效等。

目前，知識產權類的案件還有一個難點，這類案件對原告律師的舉證和專業性要求確實很高，如果最終的賠償額不高，就會直接影響到代理費也不高，最終造成維權難的結果。

12月20日，鄭淵潔在微博上發表了對商標管理的建議，筆者在此分析如下。

第一個，鄭淵潔建議“商標維權成功後，所有維權費用由維權者承擔。改變侵權成本低、維權成本高的違反公平正義、不利於保護商標領域知識產權的倒掛亂象。”

在實際執行中，訴訟產生的合理費用包括律師費由敗訴方承擔已經有法律依據。《商標法》 第六十三條第一款：賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

法條規定製止侵權行為所支付的合理開支，包括權利人或者委託代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。人民法院根據當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償範圍內。

第二個問題，商標本身是否可以用於經營？鄭淵潔説“商標不應該成為侵權者、管理者和代理機構的搖錢樹。不能讓商標成為利益輸送的籌碼。商標是用來經營商品的，商標本身不應該用來經營。”

商標是商標品或服務的提供者為了將自己的商品和服務同他人提供的商標品和服務相區別而使用的標記。商標具有保護商譽和防止混淆兩大作用。

首先，商標的價值來源於其上承載的經營者通過長期宣傳和誠信經營所積累的商譽，商標法保護的本質上是凝結在商標上的無形的商譽，從而鼓勵這種誠信經營的行為，防止有人搭便車，而商標僅是商譽的最直接、最顯著的一種體現方式。

商譽也可體現在包裝、裝潢、特有商品名稱上，其通過反不正當競爭法來保護。從這個意義上講，反不正當競爭法和商標法具有共同的立法目的和價值取向。

其次，商標具有識別來源功能、品質保障功能和廣告宣傳功能這三大功能，其中最重要的是識別來源功能。

識別來源是商標的本質特徵，它不僅僅旨在區分不同商品或服務的提供者，也包含了幫助消費者通過商標正確識別商品或服務的來源，購買自己所希望的商品和服務，防止消費者混淆，維護社會關係的和諧穩定，同時，也促進經營者對產品質量的保證和公平競爭的開展。

商標的識別來源功能具有防止消費者混淆和促進公平競爭的作用，其本質上是對社會公共利益的保護，體現了商標具有的公共利益的價值屬性。

所以，法律保護商標的目的在於保護商譽、鼓勵誠信經營、防止搭便車，同時保護社會共利益，防止消費者混淆，促進公平競爭。從這個角度講商標應當更多的傾向實際使用，而非針對商標本身進行惡意搶注、囤積商標。

但是，也不能因此否認商標的財產屬性，商標屬於知識產權，是一種無形財產，雖然知識產權或多或少都涉及公共利益，可以説是一種公共產品，但是其本質上仍屬於一種財產權，法律通過設置這種無形財產從而更好地促進經濟和社會的發展進步，從而維護公共利益，保證其財產權功能的正常實現也是十分重要的。

第三個，鄭淵潔“呼籲建立惡意註冊商標黑名單。兩次惡意註冊商標者，永遠不能在申請註冊商標。”

在具體執行層面，其象徵意義大於實際意義，惡意註冊一直以來都是商標法重點關注的問題。

國家知識產權局：惡意註冊商標較多的申請人將入黑名單。圖片來源：視覺中國

《商標法》第四條規定了，自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊。不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回。

《商標法》第三十二條規定了，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。

《商標法》第六十八條規定了，對惡意申請商標註冊的，根據情節給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。

商標法規定了禁止不以使用為目的的惡意註冊，禁止以不正當手段搶先註冊有一定影響的商標，以及對惡意申請商標註冊的行政處罰。

惡意註冊商標黑名單可能可以進一步強調我們對防範惡意註冊的重視，形成嚴控惡意註冊的氛圍，但是其象徵意義大於實際意義，惡意註冊的防範主要還是是依靠商標法的相關法律制度。

第四個，鄭淵潔呼籲“修訂《商標法》，刪除‘侵權商標註冊滿5年後被侵權者不能再維權’的條款。”

《商標法》第四十五條規定，已經註冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標註冊之日起五年內，在先權利人或者利害關係人可以請求商標評審委員會宣告該註冊商標無效。對惡意註冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

第四十五條主要是針對商標侵犯了在先權利人或者利害關係人的權利，在先權利人或者利害關係人申請的宣告商標無效。

之所以設置五年的時效，是因為在商標註冊時已經通過公告的形式向社會公開，該公告使得在先權利人或者利害關係人能夠被推定為已經知曉該商標被註冊的事實，同時在註冊後的五年內商標通過使用也可以使得在先權利人或者利害關係人有機會知曉該商標被註冊的事實。

此時，如果在先權利人或者利害關係人在已經知曉的狀態下消極行使權利，默許商標的註冊和使用，則在先權利人或者利害關係人將喪失請求宣告無效的權利。

這一方面是督促在先權利人或者利害關係人積極地及時地行使權利，另一方面也是保護商標註冊的秩序，防止通過公告的形式向社會公開的商標上已經形成合法的穩定的社會關係被破壞，從而維護社會的穩定。

但是，對於承載了廣泛聲譽，具有更大的社會影響力，更值得重點保護的馳名商標可以有更大保護力度，對惡意註冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。

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