企業境外發行上市保密規定徵求意見稿發佈，律所解讀

2022年4月2日，中國證券監督管理委員會（下稱證監會）發佈《關於加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定（徵求意見稿）》（下稱《規定》），並向社會公開徵求意見。本次《規定》明確赴境外上市公司信息安全責任，旨在進一步維護國家信息安全。

該《規定》自2009年出台的《關於加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》（下稱原《規定》）修訂而來，結合目前市場和監管實踐的新形勢，證監會會同財務部、國家保密局和國家檔案局對原《規定》進行修訂，擬對中美對於上市公司的審計監管熱點問題作出回應，深化跨境監管合作，應對中美審計監管的新形勢。《規定》將《中華人民共和國會計法》《中華人民共和國註冊會計師法》《中華人民共和國國家安全法》和《國務院關於境內企業境外發行證券和上市的管理規定》作為上位法律依據，同時在協作機制中增加財政部的監督與規範。本期，商小法將探討該《規定》監管的重點內容。

一、明確擴大《規定》的適用對象

《規定》規範的是“境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作”，相較原《規定》規制的“境外上市公司”的範圍（即發行境外上市外資股的境內股份有限公司，一般僅指境外直接發行上市的境內股份有限公司），《規定》明確適用的“境內企業”範圍包含境外直接發行上市的境內股份有限公司和境外間接發行上市主體的境內運營實體，旨在糾正以境外主體上市逃避境內監管的情況。也就是説，通過VIE架構、借殼上市或特殊目的併購公司（SPAC）等特殊上市架構，也屬於其監管範圍。

TIPS：此前發佈的《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法（徵求意見稿）》（下稱《備案徵求意見稿》）同樣將間接發行上市納入備案範圍內。根據《備案徵求意見稿》第三條的規定，境內企業境外間接發行上市的認定，應當遵循實質重於形式的原則，符合以下情形之一即可予以認定：①境內企業最近一個會計年度的營業收入、利潤總額、總資產或淨資產，佔發行人同期經審計合併財務報表相關數據的比例超過 50%；或②負責業務經營管理的高級管理人員多數為中國公民或經常居住地位於境內，業務經營活動的主要場所位於境內或主要在境內開展。

二、調整涉密和敏感信息的範圍

1、涉密信息：涉及國家秘密、機關單位工作秘密相關的文件、資料

《規定》中的涉密信息在原《規定》中“國家秘密的文件、資料”基礎上，增加“機關單位工作秘密的文件、資料”，擴大了涉密信息的範圍。同時規定，是否屬於機關單位工作秘密不明確或者有爭議的，應當報有關業務主管部門確定。

2、敏感信息：其他泄露後會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料

《規定》明確，上述敏感信息的提供、公開披露應當“按照國家有關規定，嚴格履行相應程序”。業內認為，此處刪除原《規定》中“報國家檔案局批准”的要求，未直接規定主管批准部門，是因為目前對於境外發行上市的信息披露，已涉及網絡安全、數據安全等眾多領域。如2022年2月15日生效的《網絡安全審查辦法》規定，掌握超過100萬用户個人信息的網絡平台運營者赴國外上市，必須提交關於影響或者可能影響國家安全的分析報告，向網絡安全審查辦公室申報網絡安全審查（詳見商小法《網絡安全審查辦法修訂稿出台，確定赴國外上市安全審查義務》一文），敏感信息的披露已很難由國家檔案局單一部門作出批准判斷。

三、境內企業和中介機構的義務和責任

四、境內外機構相互配合

1、針對目前中美存在較大爭議的審計監管問題，《規定》強調境外會計師事務所從事境內企業境外發行證券和上市相關審計業務的，應當按照國家有關規定履行相應程序。境內企業不得向未履行相應程序的境外會計師事務所提供會計檔案。那麼，目前已在“暫定清單”中的中概股也無法為了滿足PCAOB審查要求，任意選擇境外會計師事務所。

2、境外證券監督管理機構及有關主管部門（境外機構）對境內企業以及中介機構進行調查取證或開展檢查，應通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要的協助。境內企業和中介機構在配合境外機構的調查、檢查或提供文件資料之前，應當事先向證監會或有關主管部門報告。

證監會在答記者問中表示，本次刪除了原《規定》中“現場檢查應以我國監管機構為主進行，或者依賴我國監管機構的檢查結果”的表述，體現“我國對跨境審計監管合作一貫持開放態度。”

END

近日，中國證監會主席易會滿在上市公司協會第三屆會員代表大會上也表示，要按照尊重國際慣例、遵守國內法規的原則，推動中美審計監管合作取得成果。可以看到，我國監管部門對跨境監督管理持積極意願和務實態度，相信中美雙方不久將會就審計監管達成新的安排。

文章來源：融孚律師事務所高級合夥人林菡律師團隊微信公眾號“商小法”