楊散逸：小米在印度遇到税務麻煩，出來混遲早都要還的
【文/ 觀察者網專欄作者 楊散逸】
小米公司是我國最早在印度開拓市場的手機公司之一，雷軍本人更是通過2015年在印度的演講圈粉無數，其鬼畜作品《are you OK》是我唯一會唱的英文歌曲，2017年他訪印甚至被印度總理莫迪親切接見了。
當然印度市場也投桃報李，小米已長期成為印度銷量最高的手機，佔據超過20%的市場份額。
2018Q2-2020Q1印度智能手機市場份額
但是就像婚姻一樣，蜜月過去就是無盡的雞毛蒜皮。
今年年初就有報告説：
“印度財政部1月5日在一份聲明中稱，已經向小米科技印度私人有限公司（Xiaomi Technology India Pvt.）發出三份述因通知，向該公司追繳65.3億盧比（約合8800萬美元）税款。
印度財政部稱，小米印度公司向高通和小米移動軟件公司匯付特許權使用費和許可費，這些費用未計入其進口商品的交易價值中。聲明稱，小米及其合同製造商也未將進口的MI品牌手機及其零部件的特許權使用費計入該產品的應評税價值。”
近日又有報道稱：
“根據1999年《外匯管理法》的規定，印度執法局(ED)沒收了尊敬的小米技術印度私人有限公司5551.27億盧比（約72.55億美元）的資產。小米印度是中國小米集團的全資子公司。該公司銀行賬户中的5551.27億盧比已被印度商務部查封。印度商務部已就該公司在今年2月進行的非法匯款展開調查。
公司2014年開始在印度運營，2015年開始匯款。該公司已向三個外國實體(其中包括一個偽裝為收取特許權使用費的小米集團實體)匯出了相當於5551.27億盧比的外匯。如此鉅額的特許權使用費是在中國母公司實體的指示下匯出的。匯給美國其他兩個不相關實體的金額也是為了小米集團實體的最終利益。小米印度是印度手機品牌MI的貿易商和分銷商。
小米印度從印度製造商採購完全製造的手機和其他產品。小米印度沒有從這三家外國實體獲得任何服務，這些款項已轉移給這些實體。在集團實體之間創建的各種無關的形式實體的掩護下，該公司以特許權的名義將這筆金額匯往國外，這構成了違反聯邦應急管理局第4條的行為。
該公司在向國外匯款時，也向銀行提供了誤導性信息。”（譯自境外報道）
目前尚不得知兩次的通告是不是對同一交易的深入調查，但是第二次和第一次的措辭從反避税角度來看差距頗大。
下面我們來分別介紹一下。
**首先要説的是如何避税。**主要操作是利用各個環節的税率並不相同而進行操作來少繳税。
一方面是企業所得税。
印度的所得税基本税率是30%，在印度境外成立的外國企業和有限責任合夥企業適用40%，同時和世界大多數國家一樣還有複雜的減免税制度。
另一方面是預提所得税。
預提所得税是指預先扣繳的所得税。它不是一個税種，而是世界上對這種“源泉扣繳”的所得税的習慣叫法。
通俗地講，就是外國企業在本國境內沒有實體，但有取得的來源於本國境內的利潤(股息、紅利)、利息、租金、財產轉讓所得、特許權使用費和其它所得，根據屬地原則應該就這個所得在本國繳納所得税。
由於境內沒有實體也沒法核算成本，就只能以類似核定徵收的方式確定一個明顯低於正常所得税的税率對全部收入徵税。
印度特許權使用費和專業費用在不享受税收協定的情況下是10%，中印雙方於2018年11月26日進行修訂的《中華人民共和國政府和印度共和國政府關於對所得避免雙重徵税和防止偷漏税的協定及協定書》顯示，雙方沒有協定優惠税率。
簡單描述二者的關係就是支付的特許權使用費預提所得税越多，繳納的企業所得税就越少。因為特許權使用費是企業的一項成本，而收入-成本=利潤，成本越高利潤越少。由於預提所得税税率遠低於企業所得税税率，所以通過特許權使用費、利息之類成本項目支付預提所得税從而減少企業所得税的方法，一直是各國反避税的重點防範方向。
年初第一條報道的意思是小米印度向美國高通公司和小米移動軟件公司匯付特許權使用費和許可費，小米在印度的組裝公司並不使用這些技術，應該是在進口的某些零部件生產環節使用了技術，支付特許權使用費並未體現在進口環節其產品的價值上。考慮到印度手機零部件的關税以前是零，在2021年初才微幅調升至2.5%，似乎沒必要在進口價格上進行避税操作。
那麼這個操作就更像是在對前一生產環節避税，只不過是在印度將這個利潤實現而已。單看這條報道的説辭，感覺印度政府很有國際主義精神，本來一分錢税也不在我這繳納，現在小米的操作要使相關企業繳納10%的預提所得税，但是我不要這個税，就是要維護國際税收正義。
近日第二條報道的意思是，小米印度的功能定位是貿易和分銷商，這些特許權和它沒有關係，它也沒有獲得過服務，這些錢不應該付。
如果説第一份報道還感覺印度有些得了便宜賣乖的嫌疑，第二份報道可能就是圖窮匕見要收税了。假如兩次報道是一件事的話，那麼印度政府的做法可能是發現小米公司有一個避税行為後，想盡量讓這個税在其本國繳納。
當然，這一切都是印度政府單方面的説辭，小米公司的態度是：“支付使用費的特許權都是在印度使用的，我們覺得自己沒有問題但是會積極配合印度。”
其次來説一下特許權使用費。
特許權使用費本質上就是無形資產的租金，而整個無形資產的價值計量都是世界性難題。用成本法的話只對有成果的計量，那大量無轉化成果的基礎性研究怎麼辦？用收入法的話都是關聯交易，怎麼確定收入的公允性？
特別是現在的跨國企業都是通過專利牆將相關途徑全部申請專利，封死別人的道路，這些專利技術到底值多少錢更是一團亂麻了。
甚至很多時候同一行業的企業也會由於經營理念或者技術路線的不同，其特許權都無法進行比較，例如一般認為百事可樂和可口可樂因為投資策略等各種問題，並不能完全視為可比企業。
為此，OECD的《跨國企業與税務機關轉讓定價指南》在第六章《關於無形資產的特別考量》中進行了詳細論述。具體又將無形資產主要按照交易性無形資產和營銷性無形資產進行區分：
交易性無形資產主要由開發者受益、使用者付費，例如專利技術；
營銷性無形資產主要是類似於商標、公司名稱之類，則要考慮本地團隊對無形資產價值的開發與提升。例如國外的地攤貨在我國按照輕奢品賣，獲取高額利潤就應該付較少的品牌特許權使用費，因為本地團隊開發並提升了該品牌的價值。
總之，特許權使用費是否合理即使對專業機構也是個判定非常困難的事情，目前在沒有看到技術細節的情況下根本無法定論到底孰是孰非。
再次説一下印度的反避税。
印度的反避税這些年在全球也是威名赫赫，微軟、諾基亞、IBM等巨頭都被其追繳過鉅額税款。特別是沃達豐案更是在全球鬧得沸沸揚揚，多次反覆上訴，在最高法院都沒有打住，直至憲法法院，歷時十五年最終以印度税務局敗訴而告終。
但是説句公道話，印度首創的間接股權轉讓是和美國創立的受控外國企業（CFC）一個級別的全球最頂尖的反避税技術，我國也早在2009年698號文就引入了該理念。
印度税務局敗訴是因為全球首例之前沒有發現這種玩法，所以沒有相關立法依據進行追繳。和記黃埔通過把大量持股不足申報比例的關聯企業批量賣給沃達豐，以達到企業整體轉讓的目的。這些行為產生的利潤當然應該納税，税務局是在沒有先例的情況下“程序違法”，並非其“實體違法”。
沃達豐案件分析，圖片來源：researchgate
但是能發現以前沒人發覺的避税方法並處理全球首例該類案件，本身也是一種高水平的體現。
當然作為全球最大資本輸入國，我國的反避税也一樣對跨國資本不手下留情，只不過是宣傳策略問題並不被公眾得知而已。
最後説一下小米可選的應對措施——相互協商程序。
小米公司除了在印度積極配合應對外，也可以依據《國家税務總局關於發佈<特別納税調查調整及相互協商程序管理辦法>的公告》國家税務總局公告2017年第6號第四十七條【注】，申請國內税務機關與印度當局開展相互協商程序的談判來維護其税收利益。
但是相互協商程序的前提是要簽訂多邊預約定價安排，或者一方的調整引起另一方相應調整。
由於已經開始調整調查，那麼肯定是沒有就該特許權簽訂多邊預約定價安排，所以能否進行相互協商程序的關鍵是印度的調整是否會引起我國的相應調整。
例如，印度認為該特許權使用費支付不合理，不得税前扣除，但是我國收到特許權使用費的企業已就該收入申報了國內的企業所得税，那麼為了防止雙重徵收，雙方税務局會通過會議的形式進行談判，溝通其特許權使用費合理的比例金額。
所以能否申請我國税務機關發起相互協商程序的核心問題，是小米收的這些特許權使用費是否迴歸到國內增加了其國內税收。現在大量海外上市企業通過VIE（“可變利益實體”或稱“協議控制”）的複雜股權結構來規避國內的監管，但是如果其海外投資實體被其所在國調查而相關受益並沒有流回國內的話，那麼很可能也無法受到國內機構對其的保護。
總之，企業“走出去”對外投資的時候，其股權構架不要僅僅考慮眼前的利益，大量通過避税地來節約税款，也更多地要考慮如果在被投資國受到不公平待遇，其構架和利潤模式是否能夠獲得母國在國際法框架下的保護，不要為了蠅頭小利而失去強大的保護傘。
出來混遲早都要還的。
注：國家税務總局公告2017年第6號第四十七條 根據我國對外簽署的税收協定的有關規定，國家税務總局可以依據企業申請或者税收協定締約對方税務主管當局請求啓動相互協商程序，與税收協定締約對方税務主管當局開展協商談判,避免或者消除由特別納税調整事項引起的國際重複徵税。
相互協商內容包括:
（一）雙邊或者多邊預約定價安排的談籤；
（二）税收協定締約一方實施特別納税調查調整引起另一方相應調整的協商談判。
本文系觀察者網獨家稿件，文章內容純屬作者個人觀點，不代表平台觀點，未經授權，不得轉載，否則將追究法律責任。關注觀察者網微信guanchacn，每日閲讀趣味文章。