“大數據殺熟”行為有了細化認定標準

對於社會關切的“二選一”“大數據殺熟”等平台經濟領域壟斷行為，如何細化認定？國務院反壟斷委員會2月7日發佈關於平台經濟領域的反壟斷指南，國務院反壟斷委員會辦公室負責同志對指南進行了解讀。

對“二選一”“大數據殺熟”等如何認定？

指南充分立足執法實踐，積極回應社會關切，針對近年來社會各方面反映較多的“二選一”“大數據殺熟”等問題作出專門規定，明確了相關行為是否構成壟斷行為的判斷標準。

一是明確“二選一”可能構成濫用市場支配地位限定交易行為。指南明確了構成限定交易行為可以考慮的因素，其中包括平台經營者要求平台內經營者在競爭性平台間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

同時，指南進一步細化了判斷“二選一”等行為是否構成限定交易的標準：平台經營者通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，一般可以認定構成限定交易行為；平台經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，如果有證據證明對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

二是明確“大數據殺熟”可能構成濫用市場支配地位差別待遇行為。指南明確了構成差別待遇可以考慮的因素，其中包括平台經濟領域經營者基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。

關於認定交易相對人是否“條件相同”，指南特別規定，平台在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。實踐中，如果平台經濟領域經營者具有市場支配地位，對不同的消費者實施不同的交易價格等交易條件，可能構成差別待遇行為。

對平台經濟領域協同行為的認定有哪些新規定？

從總體框架上看，平台經濟領域壟斷協議形式與傳統產業無實質差別，在判斷總體適用原則上也具有一致性。但需要特別明確的是，平台經濟領域的協同行為可能通過數據、算法、平台規則或者其他與平台經濟密切相關方式來實現。

鑑於平台經濟的複雜性，認定平台經濟領域協同行為可以通過直接證據判定。如果直接證據較難獲取，可以根據《禁止壟斷協議暫行規定》第六條規定，按照邏輯一致的間接證據，認定經營者對相關信息的知悉狀況，判定經營者之間是否存在協同行為。同時，有關經營者基於獨立意思表示所做出的價格跟隨等平行行為，或者經營者可以提供相反證據證明其不存在協同行為的，不應當被認定為協同行為。

如何認定平台經濟領域經營者具有市場支配地位？

指南依據反壟斷法，結合平台經濟的特點，進一步細化認定平台經濟領域經營者具有市場支配地位的考慮因素。

一是市場份額以及相關市場競爭狀況。考慮平台經濟的特殊性，指南明確了交易金額、交易數量、活躍用户數、點擊量、使用時長等指標。鑑於平台經濟的動態競爭特點，指南同時明確要考慮該市場份額持續的時間，以及市場發展狀況、現有競爭者數量和市場份額、平台競爭特點、平台差異程度、規模經濟、潛在競爭者情況、創新和技術變化等因素。

二是控制市場的能力，可以考慮該經營者控制上下游市場或者其他關聯市場的能力，阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力，相關平台經營模式、網絡效應，以及影響或者決定價格、流量或者其他交易條件的能力等。

三是財力和技術條件，包括資產規模、盈利能力、融資能力、技術創新和應用能力、擁有的知識產權，以及該財力和技術條件能夠以何種程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等傳統因素，也包括該經營者的投資者情況、資本來源、掌握和處理相關數據的能力等需要特殊考慮的因素。

四是依賴程度。其他經營者對平台經濟領域經營者的依賴程度，以及其他經營者轉向其他平台的可能性及轉換成本等。

五是進入相關市場的難易程度。指南細化規定了相關考慮因素，包括市場準入、平台規模效應、資金投入規模、技術壁壘、用户多棲性、用户轉換成本、數據獲取的難易程度、用户習慣等。

需要明確的是，指南對認定平台經濟領域經營者具有市場支配地位明確了具體考慮的因素，還需在執法實踐中結合個案情況對相關因素進行具體分析。