保守派最高法院已到來——《華爾街日報》

密蘇里州的喬希·霍利是來埋葬原旨主義而非頌揚它的——而他錯了。“它標誌着保守派法律運動的終結，“兩年前他在參議院發言時如此評價尼爾·戈薩奇大法官重新定義"性別歧視"以保護同性戀和跨性別僱員的裁決。12月5日，就在大法官們聽取多布斯訴傑克遜婦女健康組織案口頭辯論的四天後，美國天主教大學法學學者喬爾·阿利西亞發出了更為同情的警告：“保守派法律運動正面臨自1970年代初興起以來最危險的時刻。“阿利西亞認為，若最高法院拒絕推翻羅訴韋德案（1973年），將"很可能粉碎這場運動”，意味着"過去半個世紀最成功的智識與政治項目之一的終結”。

然而，這個開庭期恰恰見證了保守派法院的崛起。羅案及其後續案例計劃生育聯盟訴凱西案（1992年）不再具有法律效力。同樣被推翻的還有萊蒙訴庫茲曼案（1971年）——該案確立的宗教與公共領域分離的三重檢驗標準長期令人困惑。最高法院十二年來首次擴大了持槍權，並限制了行政機構未經國會明確授權進行監管的權力。

“説得直白些，“保羅·克萊門特表示，“我認為托馬斯大法官從未經歷過比這更成功的開庭期。"（克拉倫斯·托馬斯於1991-92年開庭期初期加入最高法院。）克萊門特指出，本開庭期許多裁決"彷彿血脈相連，都在努力迴歸第一原則、文本、歷史和傳統。”

沒有人比克萊門特先生更能近距離觀察當前最高法院的演變。這位56歲的律師自2000年以來已在法官面前辯論了100多起案件，超過其他任何辯護律師——本庭期他經手四起案件，其中三起勝訴。作為勞倫斯·西爾伯曼法官和安東寧·斯卡利亞大法官的書記員、私人執業的訴訟律師，以及2005至2008年擔任司法部副部長（代表政府在最高法院出庭的律師）期間，他始終站在保守派法律推進的最前沿。

克萊門特先生本庭期的勝訴案例，揭示了文化政策博弈的利害關係與保守派多數派的解釋方法。在肯尼迪訴布雷默頓學區案中，最高法院裁定其委託人——華盛頓州一名高中橄欖球教練——根據第一修正案"自由實踐條款"在賽後場地安靜祈禱的行為合法。法院駁回了學區依據該修正案另一宗教條款（禁止"確立國教"法律）主張該祈禱違法的觀點。

此時便引入了萊蒙測試。該判例曾以構成"政府過度捲入宗教事務"為由，禁止州政府資助教派學校的世俗教育，因而未能通過該測試第三項"要件”（第一要件要求"世俗目的”；第二要件要求對宗教保持中立的"主要效果”）。

“這是1970年代非常典型的司法方法論，“克萊門特在視頻訪談中表示，“它誕生於一個熱衷於創制測試標準的法院——這些標準較少基於憲法文本，更多是通過梳理既往判例歸納出的三段式測試。”

多年來，大法官們不斷修改或削弱萊蒙案判例，卻從未明確推翻它。這導致下級法院缺乏明確指引，儘管大法官們逐漸傾向於保護宗教自由。在肯尼迪案中，尼爾·戈薩奇大法官徹底消除了疑問：“本院早已摒棄萊蒙測試。“克萊門特先生指出，此舉不僅維護了喬·肯尼迪的權利，“更從根本上釐清了法律原則，其明確程度前所未有”。

這是原旨主義運用的經典範例——這種解釋方法注重憲法文本、歷史與傳統。克萊門特律師本庭期承辦的另一案件紐約州步槍與手槍協會訴布魯恩案同樣如此，他稱之為"原旨主義的自然實驗”。第二修正案長期被憲法冷落；直到2008年大法官們才承認其賦予的法律權利。克萊門特表示，由於最高法院"無論好壞已缺席百年”，沒有先例累積，得以重新審視該議題，“由此可洞見法院認定的最佳憲法解釋方法”。

最終呈現的答案，與1930年代末以來盛行的"審查層級"標準截然不同——該標準通過檢驗政府利益與憲法權利的平衡來判案，政府需履行的舉證責任取決於大法官對所主張權利重要性的判定。

大法官們在早期的第二修正案案件（如2008年《哥倫比亞特區訴海勒案》和2010年《麥克唐納訴芝加哥案》）中並未設立此類檢驗標準，但下級法院已自行制定了相應規則。這一局面現已終結。“當第二修正案的明文涵蓋個人行為時，“托馬斯大法官在《布魯恩案》中寫道，“政府不能僅以該法規符合重要利益為由進行辯護。“新的檢驗標準將是"該法規是否符合我國槍支監管的歷史傳統”。克萊門特先生將《布魯恩案》形容為"基本清除了後《麥克唐納案》時代十年間巡迴法院形成的判例體系”。

在本屆任期最受關注的《多布斯案》中，塞繆爾·阿利托大法官的判決同樣強調憲法文本與歷史依據。但與《肯尼迪案》和《布魯恩案》不同，該判決僅獲得五位大法官支持。首席大法官約翰·羅伯茨雖投票支持密西西比州限制墮胎的法案，但在單獨出具的協同意見書中表示，他尚未準備好推翻《羅伊案》。

一個關鍵區別在於，《多布斯案》對先例的推翻比《肯尼迪案》更具顛覆性和深遠影響。“遵循先例原則很難把握，“克萊門特指出，“從歷史標準看，首席大法官本就是非常保守的司法者——加之其特殊身份，無論出於個人理念還是職位考量，他對司法機構的運作節奏和整體影響都有着異常敏鋭的關切。”

現在法院在許多最具政治敏感性的案件上不再勢均力敵，這讓他更難掌控局面。“如果首席大法官右側的五位同僚已準備就某事採取行動，那麼首席能用的手段其實很有限，“克萊門特先生説，“這是職位本身的悖論。你稱他為首席，法院也常以他命名，但實際上除了擔任史密森學會的禮儀性負責人等少數職責外，他本質上只是九位大法官之一，必須處理好九人之間的動態關係。”

訴訟律師同樣需要這種運作方式。“最高法院辯護律師的工作就是為客户爭取五票，“克萊門特説。在倫奎斯特法院時期，當大法官桑德拉·戴·奧康納和安東尼·肯尼迪經常出現難以預測的投票時，他必須設法在不"疏遠"他們的同時，穩住法院的保守派少數。

“我常開玩笑説，有時斯卡利亞大法官會問我一個精心設計的問題，這個問題完美到只能贏得他的一票，最多不超過三票，“克萊門特説，“你必須非常謹慎，必須建立自己的聯盟。”

他特別享受在前老闆斯卡利亞面前辯論的經歷。“有次他問我一個關於默示訴權的案子，“這個理論允許原告根據未明確授權的聯邦法規提起訴訟。“我暗示某個案件的裁決不是在那個糟糕的舊時代作出的——當時法院還在推定訴因。他反問我：‘那你覺得那個糟糕的舊時代是什麼時候結束的？‘我回答：‘就在您加入最高法院的時候，斯卡利亞大法官。‘這至今仍是我最得意的回答。“克萊門特堅稱這並非奉承，而是"完全正確的答案。大約1986年法院停止推定訴因——正是他上任的時間。所以這是個絕妙的回答。”

最高法院於週四以兩項裁決結束了本次任期，這兩份由首席大法官羅伯茨撰寫的判決書均涉及各州對聯邦行政決定的挑戰。拜登政府在兩案中一勝一負。在西弗吉尼亞州訴環保署案中，六位保守派大法官推翻了環保署的《清潔電力計劃》，裁定其超越《清潔空氣法案》賦予的職權。而在拜登訴得克薩斯州案中，三位自由派大法官與佈雷特·卡瓦諾大法官支持首席大法官的立場，維持了特朗普政府移民政策的變更決定。

“首席大法官將兩起重大行政法案件留給自己審理，在最後一天同時宣判，且分別作出對拜登政府有利與不利的裁決——這絕非偶然，“克萊門特先生在週四下午的郵件中表示，“從某種程度看，今日的判決表明首席大法官仍是關鍵搖擺票，尤其在行政法領域。”

克萊門特指出西弗吉尼亞案等行政法判決與多布斯案等憲法判決存在"共性”：大法官們都在思考"如何將議題交由政治體系中能讓民眾更直接發聲的部門處理？這樣做長期來看能減輕法院壓力，我認為其理論基礎在於這最終對司法體系有利。”

他認為當法院成為"社會最具爭議問題的裁決者"時，政治壓力必然加劇，這使法院"不可避免地政治化”，在極化時代尤其如此。但與此同時，法院"在制度設計上無法響應覺醒主義”，因為其"核心職能要求對兩種極具爭議的立場——無論它們在哪個圈子引發爭論——都給予充分陳述的機會。”

這就解釋了為什麼“他們九人一致認同的事情之一就是言論自由……這與一些法學院和本科院校的情況大相徑庭，新一代人對言論自由原則的堅守遠不如我們這一代人。”

律師事務所同樣如此。最高法院對布魯恩案作出裁決當天，克萊門特先生和另一位合夥人宣佈將離開凱易律師事務所，因為律所告知他們若想留任就必須放棄槍支客户。這對克萊門特並非首次：2011年他曾因金&斯伯丁律師事務所退出其代理案件而離開——當時他的客户美國眾議院正尋求維護1996年《婚姻保護法》。（他最終在2013年最高法院的美國訴温莎案中敗訴。）

大法官們為2022年10月開庭期準備了哪些案件？週四他們同意審理摩爾訴哈珀案，北卡羅來納州議員在此案中敦促法院裁定：州法院無權根據"模糊的州憲法條款"重寫聯邦選舉法，這些條款聲稱賦予州司法機構權力來制定其認為確保選舉’公平’或’自由’所需的任何規則。

下個開庭期最具爭議的案件或許是學生公平錄取組織訴哈佛大學案，該案將重新審視2003年允許高等教育中種族偏好的格魯特訴布林格案。首席大法官羅伯茨一貫反對此類偏好。“首席大法官多年來最令人難忘的一句話是’停止種族歧視的方法就是停止基於種族的歧視’，“克萊門特表示，“這似乎是他自執業律師時期就持續關注的問題……此案可能會由首席大法官親自撰寫判決意見。”

克萊門特先生表示，“從歷史上看，當最高法院經歷類似當前這樣的任期時，通常會在下一任期只受理破產案件，讓系統壓力稍得緩解。”但這次不同：“他們計劃迎來又一個相當重要且具有重大意義的任期。”保守派法律運動可能正在積蓄勢頭。

托馬伊諾先生是《華爾街日報》社論特稿副主編。

保羅·克萊門特插圖：肯·法林刊載於2022年7月2日印刷版，標題為《保守派最高法院時代已至》。